时间：2022-12-15 14:08:56来源：法律常识
我国的“正当防卫”被戏称为“僵尸条款”，能够被成功认定正当防卫的微乎其微。我曾在某法院半开玩笑半认真的对一位老庭长说，你们当年都是乖孩子，从小没有打过架，不知道现场情势紧急，不可能给你那么多权衡考量，而且你们不能对明显超出必要限度做过窄的理解。该庭长也毫不掩饰的说，“余律师说的没错，我们小时候真没打过架”。让一群没打过架的法官来认定何为正当防卫，如同让一群没有结过婚的法官来认定何为感情确已破裂，你如何让他们能够避免“机械适用法律”？
大量的正当防卫案件，都被办案机关办理成聚众斗殴案件乃至故意伤害案件。商鞅变法形成的“勇于公战，怯于私斗”中华民族尚武精神，因为正当防卫条款的僵尸化，基本荡然无存。许多正当防卫案件，能够辩成被害人有重大过错从而减轻被告人刑事责任，已经难能可贵。要想辩成正当防卫，真要“运气好”才行，例如遇到一位愿意听取律师有理有据辩护意见的法官。我有幸成功办理过一次正当防卫案件，我一直认为敢于坚持原则的法官才是该案的“关键先生”。
郑某甲的冻库在欧某甲家附近，巨大的噪音让欧某甲一家难以入睡，于是欧某甲打电话给郑某甲，商量降低噪音避免扰民的问题。两家人从讨论，发展为争论，乃至相互谩骂，接着发展到推搡，然后发展到拿出棍棒与刀具隔空挥舞、追逐，最后才各自散去。10秒钟后，郑某甲的弟弟郑某乙，骑着摩托车来到欧某甲家门口，谩骂郑某甲一家人，还亮出刀具。欧某甲、欧某乙、欧某丙等6人去抢郑某乙的刀具，引起双方发生激烈冲突，欧某乙、欧某丙被捅成重伤，郑某乙只是轻微伤。
公安机关随即将郑某甲、郑某乙与欧某甲、欧某乙、欧某丙等人拘留。郑某乙定性为聚众殴斗转化的故意伤害，郑某甲、欧某甲等人定性为聚众斗殴。检察院没有批准逮捕郑某甲等人，其他人则毫不意外被批准逮捕。
欧某甲的家属通过朋友找到我，我分析说本案只能无罪辩护争取认为是正当防卫，否则你们家人与亲戚6人都难以脱罪，而且对方只是一人入罪，显然不对等。当时欧某甲的家属一则认为我报价太高，二则认为可以通过找关系摆平这件事，也就错过了关键的“庭前拦截”时机。后来该案件起诉至法院，欧某甲的家属通过另一位朋友再次找到我，不是一个被告人委托，而是6个人都想委托我们。
既然是朋友推荐的案件，我当然不能拒绝。我建议我代理第一被告人欧某乙，我团队成员律师代理关键被告人欧某丙，与原来的6位辩护人合作办案，大家通力合作。按照我们最初的分析思路，寻找“正当防卫”的关键要素，尤其是发掘“情势紧急”的证据资料。本案应该放弃寻求郑某乙谅解争取缓刑，必须理直气壮的做正当防卫的无罪辩护。
我们带着观点阅读卷宗，同时列出对我们不利的证据与对我们有利的证据，形成了质证提纲、询问提纲与辩论提纲。我们认为本案的焦点在两处，第一是欧某乙等人的行为是否具有正当性、是否超出了必要范围；第二是这个案件是同一个冲突的上半场与下半场，还是两个冲突。法官、检察官一看增加了主辩律师，就知道本案辩护方向必然会从争取缓刑转向无罪辩护，一场激烈对抗在所难免。
庭审时，公诉人提出欧某甲等人持刀追逐郑某甲等人，引发了这次聚众斗殴。我立即表示反对，认为欧某甲等人持刀只是“驱逐”、“驱离”，而不是“追逐”，是把同样持刀的郑某甲等人，从自己家门赶走。两家相距300米，欧某甲等人把郑某甲等人驱离现场，到街道转角处就停止了。街道转角处距离欧某甲家不到100米，远远没有到两家距离的中间线位置。听的法官、检察官一愣一愣的，这观点似乎很有道理，但这应该是国际法知识好吧？
公诉人提出郑某乙过来参加斗殴，这是双方冲突的正常延续。我再次表达反对意见，认为这是两场冲突，中间相隔了10秒钟。第一场冲突，双方只有谩骂、推搡与持刀隔空挥舞，这只是普通的治安事件，达不到刑法上聚众斗殴的立案标准；第二场冲突，郑某乙持刀来到欧某甲、欧某乙等人家门口，捅伤了欧某乙、欧某丙等人，这属于郑某乙持刀行凶行为。欧某甲、欧某乙等人不仅不构成犯罪，而且是郑某乙持刀故意伤害罪的受害人。
郑某乙在欧某甲、欧某乙家门口亮出刀具，已经对欧某甲、欧某乙全家老小的生命安全构成严重威胁。此时不要说欧某甲、欧某乙等人过来抢刀具制止郑某乙行凶，不要说欧某甲、欧某乙等几位被告人仅仅是拿起塑料凳子反抗，就是欧某甲、欧某乙等人将持刀行凶的欧某乙打死打伤，都属于正当防卫的合理范围内。郑某乙站在欧某甲、欧某乙家门口亮出刀具那一刻，情势危急足以威胁被告人全家老小的生命安全，总不能等到郑某乙持刀行凶，才允许被告人正当防卫吧？
公诉人认为这是同一个聚众斗殴案件，律师不能人为将其拆分开。我则认为第一场属于聚众斗殴的治安案件，因为冲突双方离开现场而实施终了。第二场属于故意伤害案件，郑某乙在第一场冲突实行终了后才来到现场。中间不要说间隔了10秒钟，就是中间只间隔两秒钟，都属于新的案件。不要说郑某乙没有参加第一场冲突，就是郑某乙参加了第一场冲突，在第一场冲突实施终了双方离开现场后，再次来到现场，那也属于重新挑起冲突的行为，属于新的案件。郑某乙无论是无缘无故来到现场持刀行凶，还是出于报复心理来到现场行凶，都属于持刀行凶行为。欧某甲、欧某乙等人，都有权实施无限制正当防卫。
当时郑某乙的家属通过媒体渲染自己面对二十个人围殴，一些媒体不分青红皂白也宣传他属于正当防卫，我也做了回应。我说叶问都只能说“我一个打你十个”，本案中郑某乙还能一个打二十个，难道他比叶问还厉害？一个人持刀站在他人家门口，还能把两人捅成重伤自己只有皮外伤，这只有一种可能，那就是这个人乘人不备直接捅伤他人，这是明显的持刀行凶故意伤害乃至故意杀人行为。正常的斗殴，必然是双方都有打架的恶意。郑某乙孤身一人，所遭受的恶意伤害必然不可能只是轻微伤。郑某乙是站在欧某甲、欧某乙家门口捅伤几名被告人，不是在自己家门口捅伤他人，郑某乙的家属竟然说自己是正当防卫，你都能正当防卫到别人家门口吗？简直岂有此理！
庭审结束后，我还借着提交补充辩护词约见了主审法官，再次提出本案发生的时间、地点、冲突双方的构成等，被告人明显属于正当防卫，而且被告人才是真正的被害人。我还说，谁能保证郑某乙持刀站在被告人家门口。只是口头威胁，不会趁机闯入被告人家里行凶？难道一定要等到郑某乙的刀刺入被告人及其家属身体的那一刻，才允许正当防卫吗？我结合自己学生时代打架的经验说，这家人根本不会打架，塑料凳子毫无战斗力。稍有打架经验的人，都会扛着木棒或者桌子、木凳子冲上去，都比塑料凳子管用。一群没有任何打架斗殴经验的人，才会被手持利刃的人捅伤。主审法官边请我喝茶边笑着说，看来余律师学生时代也不是斯文人啊，只要律师的观点有道理，我们法院一定坚持原则。
不久，法院通知我拿裁定书。我很是诧异，为什么是裁定书而不是判决书？看来这个案件的无罪判决书又被“和谐”了。检察院以“证据发生重大变化不需要追究被告人刑事责任”为由申请撤回起诉，法院院当然是裁定同意检察院的申请。律师期待已久的无罪判决案例，变成了撤回起诉案例。虽然留有遗憾，但5名被告人都被释放出来了就好。
聚众斗殴还是正当防卫，律师只要发现有空间，就应该坚持无罪辩护。法院虽然不轻易做出无罪判决，但督促检察院撤回起诉，也是皆大欢喜。
余安平，广东卓凡律师事务所合伙人暨刑事部顾问、广东卓凡（仲恺）律师事务所副主任、广东省律师协会刑事法律专业委员会委员、广东省律师学院讲师团成员、华南师范大学律师学院导师、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副主任、广东省作家协会会员。余律师崇尚技术辩护，办案之余热爱写作，参与编写了《惠民一家的法律故事》《软法之治的乡土实践》《经济犯罪有效辩护实务经验谈》《无罪辩护：星火律师经典案例集》等，单独出版了《三十而律》《烟雨三国》等。