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办案律师：马泽恩 广东广强律师事务所

网络犯罪辩护与研究中心核心律师

Twitter（推特）是一家美国社交网络平台，类似于中国微博，之前一则“如何看待青岛一男子因在推特上转发淫秽色情视频被判处6个月有期徒刑？”刷爆网络，笔者通过中国裁判文书网也查询到该判决文书，案号为（2020）鲁0211刑初291号，当事人李某在推特账号上转发的383部视频为淫秽物品，最终被判犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月。

图片来自网络

碰巧马律师在2021年也办理了一起推特平台传播淫秽物品牟利罪案件。该案当事人是一名约拍模特，平时会将自己裸露的照片和视频发布在推特上，通过售卖视频、图片和收取拍摄费获利。审查起诉阶段，公诉机关以图片和视频的点击、查看数高达300多万，指控其情节特别严重，建议量刑有期徒刑十年以上。

马律师在研判证据同时对推特平台进行研究发现，推特上所显示的“查看数”不能认定为实际被点击数。

第一，Twitter上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”。

首先，笔者通过查看推特网站发现：1.只要滑动推特界面，未点击观看视频内容，Twitter系统会自动产生“查看”次数；2.注册者自己本人滑动界面也会产生“查看”次数，未传播也会产生实际被点击数；3.同一个人多次刷新、点击系统也会自动产生多个查看数。4.单次点击可能产生了两个或多个“查看”次数。这四点足以证明Twitter显示的“查看”次数中存在自点击数、重复点击数以、无效点击数及滑动界面未点击查看视频的情况下系统自动播放生成的虚高点击数。

其次，网站后台显示“媒体观看数”包括视频、vine、图像互换格式和图像在内的媒体的所有观看量（自动播放和点击）均计算在内，证实“查看”次数中包含了自动播放和点击，再次证明“查看”次数不等于实际被点击数。

最后，在点击数前强调“实际”在立法本意上是为了让点击数等同于传统意义上的传播人次，即相同的IP地址（个人）的、多次点击只能计算一次，否则可能出现同个人点击了同个视频25万次导致“情节特别严重”的极端现象，明显违背了罪责刑相适应原则。（该观点引自陈巍教授（中国公安大学）《关于“实际被点击数”问题的探析》一文 ）所以，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。

关于上述问题，司法实践中在无法排除自点击数、重复点击数及人为设置基数等无效点击数的情况下，一般以“实际被点击数”无法确定，以淫秽电子信息的其他数额、金额作为量刑依据。此列举其中两个说理较为充分的案例（详见附件3）：

1.（2019）皖0124刑初112号案

庐江县人民法院认为“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人隆某、蒋某淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆某、蒋某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。对被告人蒋某的辩解意见，本院予以采信”

2.（2020）闽0302刑初342号案

莆田市城厢区人民法院认定如下：“根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。关于点击量3285138次不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。”

（其他类案有（2019）皖0124刑初111号、（2010）眉东刑初字第118号案等）。

查看次数图解

第二，未经第三方鉴定，查看次数不能认定为“实际被点击数”。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条规定：“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。”据此，马律师认为实际被点击数的问题应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。

推特由于服务器在境外，查看次数一般难以鉴定，然而未经第三方鉴定，无法确定数量是否准确，是否有人为修改过的痕迹，且查看次数存在自动播放次数、自有点击数、重复点击数等虚高点击数。所以，在不能排除合理怀疑的情况下，根据视频的查看次数直接认定情节特别严重证据不足。

司法实践中，类似案例也支持上述观点，具体可参考广东省东莞市东莞市第三人民法院作出的（2014年）东三法刑初第1311号《刑事判决书》，该判决书阐述道：“公诉机关认定被告人杨某犯罪所涉及的注册会员、页面浏览量、IP访问总量等内容均是直接从杨某所设立的网站上获取，未经第三方鉴定，而被告人杨某则辩解称该部分内容数量不准确，其有人为修改过，根据互联网技术现状，被告人所说的可能性确实存在，现有证据不能排除合理怀疑，公诉机关根据从杨某所设立的网站上获取的注册会员、页面浏览量、点击查看数、IP访问总量等内容直接认定被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的证据不足。”同理，推特账号上获取的查看次数在未经第三方鉴定的情况下不能认定为实际被点击数。

所以，推特上显示的查看数，在未经第三方鉴定，又有证据显示包含了自动播放次数、自有点击数、重复点击数等虚高点击数的情况下，不能将该数据认定为实际被点击数。

在该案件中，马律师为了证实以上观点，除了向法庭提交辩护词还制作了相关的演示视频作为证据，让辩护更有力度。

皇天不负有心人，马律师的专业意见被法院采纳，判决书载明如下：

最终法院未支持检察院的口头量刑建议，而是采纳律师的量刑建议（三年以下），判处当事人有期徒刑两年十个月。

在网络涉黄犯罪中，实际被点击数作为重要的量刑依据，无论是视频、图片、视频还是小说，一旦发布到网络上，面对庞大的上网群体，点击数轻易可达到25万以上，按照现行法律，实际被点击数25 万以上将面临十年以上的重刑，所以，无论是办案机关还是辩护律师，在辨析实际被点击数的时候应当更加慎重。

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