时间：2022-12-19 08:54:32来源：法律常识
☑ 裁判要点
☑ 裁判文书
上诉人（原审原告）邓某，女。
上诉人（原审被告）菏泽市住房和城乡建设局
被上诉人（原审被告）菏泽市人民政府
邓某诉菏泽市人民政府（以下简称市政府）、菏泽市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）行政强制及行政赔偿一案，邓某和市住建局不服菏泽市中级人民法院（2018）鲁17行初805号行政判决，向本院提起上诉。
原审法院经审理查明：
原告邓某与前夫盛某在夫妻关系存续期间共有院落一处，位于菏泽市育才路与中山路口西北角，该院落所占土地于1992年4月27日从苏冠成处购买，性质为国有土地，土地证号为菏国用（91）字第2945号，面积233.44平方米，用途为住宅。购买土地后，邓某与盛某共同建造房屋，后该房屋用于商业出租。
2016年11月28日，邓某与盛某经法院调解离婚，共同财产分割如下：从苏冠成处购买的土地，自建院落，南面东西长16.8米，北面东西长16.1米，该院落南边从东往西量在8.9米处分开，北边从东往西量在8.55米处分开，东边的财产归邓某所有，西边的财产归盛某所有。
2016年3月25日，市政府作出菏房征决字（2016）1号《关于菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收决定》，该院落在征收范围内。征收过程中，公示邓某、盛某共同房产面积255.3平方米，土地面积273.78平方米。
2017年1月26日，盛某就该院落中归属于自己的部分与市住建局签订了房屋征收产权调换协议，该协议载明土地使用面积为109.93平方米，房屋建筑面积为105.1平方米，其中，用于产权调换的住宅房屋建筑面积43.5平方米，用于产权调换商业房屋的建筑面积61.6平方米。邓某就该院落中归属于自己的部分一直未与征收部门达成协议。
邓某向菏泽市公安局开发区分局报案，公安机关以不属于公安机关管辖范围为由，作出不予调查处理告知书。
邓某遂提起本案行政诉讼，请求：
1.确认二被告强制拆除原告房屋的行为违法；
2.判决二被告在被拆除房屋原地（菏泽市中山路与育才路交叉口西北角）或附近地段提供相同房屋进行置换赔偿，如无法提供房屋，判决其赔偿原告房屋损失人民币5948000元；
3.判决二被告赔偿原告屋内装修损失人民币50000元；
4.判决二被告赔偿原告屋内损失费用83582元；
5.判决二被告赔偿原告房屋租金（按照周边房屋租赁价格10000元/月，自2017年8月9日至实际支付之日）；
6.判决二被告赔偿原告停产停业损失人民币100000元；
7.判决二被告赔偿原告因维权所发生的必要费用102000元（交通费10000元，通讯费1000元，复印打印费1000元，律师代理费90000元）。
另查明，2019年5月29日，邓某就被拆除房屋的价值申请鉴定。在申请鉴定期间，原、被告就被征收房屋的建筑面积和土地面积的大小产生分歧。邓某认为，根据公示时的丈量（共同房产建筑面积255.3平方米，土地使用面积273.78平方米）情况，分别扣除盛某的房屋及土地面积（房屋建筑面积105.1平方米、土地使用面积109.93平方米）后，剩余为邓某房屋和土地面积，即房屋建筑面积为150.2平方米，土地使用面积为163.85平方米，原告房屋虽为住宅，但长期用于商业经营，其性质应为住改经，即商业用房。
市政府和市住建局认为，根据离婚协议和现场勘查记录，在盛某作出让步的情况下测算原告的房屋建筑面积117.38平方米、土地使用面积123.73平方米，其中住宅面积经容积率调整后为49.54平方米、住改经建筑面积为67.84平方米，因原告房屋一边紧靠中山路，另一边距离育才路尚有一段空地，并不紧靠育才路，故，应认定靠近中山路房屋性质为住改经，其余为住宅性质。
对于靠近育才路的空地，二被告认为因修建中山路时将该处地上的房屋搬迁形成空地，原告房屋并不紧靠育才路。但原告认为因搬迁形成空地，在无其他遮挡物的情况下，其房屋自然变成临街门市，靠近育才路的房屋也应按照住改经性质对待。
经原审法院技术部门委托，菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司对原告房屋进行价值评估鉴定，出具了菏正评（2020）字第03号房地产司法评估报告，评估涉案房产价值1191709元。
再查明，《菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》第七条第（三）项规定：对被征收房屋室内外装饰装修的价值给予一次性包干补偿，包干补偿标准按被征收房屋合法建筑面积每平方米300元计算。第（四）项规定：征收不沿城市主次干道及虽沿城市规划道路但未开通、实际正在经营的住宅房屋，且同时符合《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十一条（一）、（二）项条件的，支付一次性停产停业损失费。停产停业损失费按被征收房屋实际正在经营面积每平方米30元的标准计算。被征收房屋有承租人的，停产停业损失费按被征收人与承租人各占50%的比例分配。
原审法院认为：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责，并对其行为后果承担法律责任。”第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”根据上述规定，房屋征收部门负责本区域内房屋征收与补偿的调查、登记、宣传、补偿、拆除等具体事宜，也可委托实施单位负责，但在委托范围内对其委托事项的行为后果承担法律责任。在国有土地上的房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋的权利。
因此，除非市、县级人民政府及征收部门能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆，否则，应推定强制拆除系市、县级人民政府或征收部门委托实施。
本案中，两被告主张原告房屋是由立达公司在拆除连体建筑盛某房屋时误拆，市住建局作为征收部门具体负责征收过程中的事项，应认定该公司是受到市住建局的委托拆除征收房屋，而拆除房屋行为的后果理应由市住建局承担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十五条：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施的房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”根据该规定，市政府虽是原告房屋所在片区改造项目的征收主体，但在原告未能提供充分证据证明市政府参与强拆行为，在已认定市住建局实施拆除房屋行为的情况下，市政府不宜作为本案被告。
市住建局在未与原告达成任何协议及补偿的情形下，自行强制拆除原告房屋的行为明显违法。
《国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”原告房屋在拆除前无补偿决定，至今也未达成协议，市住建局拆除其房屋的行为明显违法，依法应予赔偿。
涉案房屋在征收范围内，被强制拆除后，附近类似房屋也被拆除并重新规划，原告要求在房屋拆除原地或者附近地段提供相同房屋置换不符合现实，不予支持，但对违法强拆所造成原告房屋等财产损失应依法予以赔偿。
《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”但出于对违法行政行为的惩戒和对受害者合法权益的充分保护，在确定赔偿标准与额度的过程中，除赔偿被拆除房屋的损失外，在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，对于原告主张的装饰装修损失、室内动产损失、停产停业损失予以支持。原告主张因维权所产生的必要费用，不属于直接损失的范围，对此项赔偿要求本院不予支持。原告要求赔偿租金损失，未能提交房屋拆除时正在出租的相关证据，且租金损失亦不属于直接损失，对此亦不予赔偿。
2016年3月25日，市政府就原告房屋所在片区作出征收决定，2017年8月9日原告房屋被拆除，至今就房屋损失等问题未达成协议，且房屋拆除时间距今较长，近年来房价市场价值调整变化大，如仍以征收决定发布时点为估价时点不利于原告权益的有效保护。故，原告在本次诉讼过程中，申请就房屋价值鉴定评估，应予支持，并以2019年5月29日即原告申请评估鉴定之日为估价时点。
对于各方就涉案房屋建筑面积、土地面积和房屋性质问题所出现的争议，因征收部门公示邓某和盛某的房屋及土地面积后，未提出异议及修改，在被告没有证据推翻该公示所认定面积的情况下，应认定该公示中的房屋和土地面积属实。原告房屋位于中山路和育才路的交叉口，南边紧靠中山路，东边临近育才路，各方对于靠近中山路南边的房屋性质为住改经均无异议，应予认定。
对于靠近育才路一边的房屋，因育才路并非市内的主次干道，且育才路距离原告房屋尚有空地一处，并不紧靠育才路，该处房产不符合关于住改经的认定标准，原告主张的房屋东边土地归其所有并无有效文书予以证明。故，依据《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》中第三十一条第（三）项及离婚调解书，对原告的房屋按照纵向8米认定住改经面积，即邓某被征收房屋建筑面积105.2平方米（255.3平方米-105.1平方米）、土地使用面积109.93平方米（273.78平方米-109.93平方米），其中，认定住改经建筑面积为71.2平方米（8.9米×8米），住宅房屋建筑面积79平方米（150.2平方米-71.2平方米）。
菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司依据上述认定标准作出菏正评（2020）字第03号房地产司法评估报告，各方虽有异议，但在评估过程中，已就预评估结果举行听证，并由评估人员就各方提出的问题进行答复解释，且评估过程中，原告亦认可原审法院确定的房屋和土地面积。因此，在各方未能提供充分有效证据推翻该评估报告的情况下，该评估结论可作为认定原告房屋价值损失的有效依据，即原告被拆除房屋价值损失为1191709元。
对于装饰装修的损失，根据《菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》第七条第（三）项规定，按照每平方米300元的标准给予一次性包干补偿，因此，原告被拆除房屋装饰装修损失为31560元（105.2平方米×300元）。
对于停产停业的损失，根据《菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》第七条第（四）项规定及原审查明的事实，涉案房屋虽认定住改经面积为71.2平方米，但其房屋实际全部用于经营，为更好的保护原告利益，对于原告的停产停业损失按照被征收房屋实际经营面积每平方米30元的标准计算，即3156元（105.2平方米×30元）。
对于被拆除房屋室内动产的损失，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条之规定，被告应当对原告损失情况举证，无法举证的，法院应结合当事人的主张和证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被告未能提交证据证明原告室内物品情况，原告的赔偿清单是其自行书写，除空调有部分相关单据予以对应外，没有其他证据相印证，且原告要求赔偿的暖气材料及卷帘门、玻璃门、防盗门等已计入到装饰装修损失中。故此，依据日常生活经验并结合原告房屋用于出租的实际情况，酌定被告赔偿原告房屋内财产损失2万元。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第（一）项、第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决：
一、确认市住建局强制拆除邓某房屋的行为违法；
二、市住建局于本判决生效之日起二个月内赔偿邓某因被强制拆除房屋所造成的损失共计1246425元；
三、驳回邓某对市政府的起诉；
四、驳回邓某的其他诉讼请求。
案件受理费50元、鉴定费11320.75元，由市住建局负担。
1.撤销原审法院判决第二、三、四项；
2.判决确认市政府强制拆除上诉人房屋的行为违法；
3.判决两被告上诉人共同赔偿上诉人各项损失共计6593582元。
理由如下：
1.市政府是本案适格被告，应对强制拆除行为承担法律责任。
2.原审法院判决认定上诉人房屋所占土地面积错误。上诉人房屋所占土地面积扣除盛某部分应为206.1平方米。原审法院判决认定住改经面积错误。上诉人全部房屋应认定为住改经房屋。
3原审法院确定的房屋损失赔偿方式违法。被上诉人具有补偿方式选择权。原审法院未考虑产权调换的赔偿方式，剥夺了上诉人的选择权。
4.原审法院判决认定的赔偿项目错误。涉案评估报告确定住改经房屋价格的评估方法违反公平补偿原则，遗漏了空余的国有土地使用权。上诉人的租金损失应予支持。
被上诉人应当承担上诉人维权费用。原审法院判决关于装修损失和停产停业损失计算错误。上诉人的室内物品损失应全部赔偿。
市住建局不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并驳回邓某的诉讼请求或将本案发回重审。理由如下：
1.市住建局不是本案适格被告，邓某如有损失应向适格当事人立达公司等主张权利。本案应属于民事侵权范畴。
2.原审法院认定评估时点为2019年5月29日，无事实和法律依据。
3.原审法院认定邓某房屋面积150.2平方米、土地面积163.85平方米，其中住改经面积71.2平方米、住宅面积79平方米，无事实和法律依据。
对于邓某的房屋面积应当以房屋征收估价报告书认定的为准。
市政府未提交书面答辩意见。
二审期间，市住建局向本院提交了征收过程中市住建局委托评估公司制作的房屋征收估价报告书，其中记载邓某房屋的合法建筑面积为117.38平方米，选择产权调换的临时安置费为14266元。
本院认为：
本案系邓某不服其房屋遭遇强拆而一并提起的确认强拆行为违法之诉和行政赔偿之诉。结合当事人双方的上诉理由和原审法院判决内容，本案确定的争议焦点为以下四个方面：
在房屋征收与补偿工作中，市县级政府、房屋征收部门以及征收实施单位的职责分工不同，所承担的法律责任也不同。由于实施强制拆除行为属于行政机关的法定职权，如果拆迁公司等非行政主体认可实施了强拆行为，则应当判断其与行政机关是否存在委托关系，以进一步明确强拆责任主体。本案中，市住建局作为涉案项目的征收部门，负责具体实施涉案房屋的征收、补偿及拆迁等工作，且对相关工作的后果能够独立承担法律责任。虽然立达公司自认误拆了涉案房屋，但因其不具有实施强制拆除的法定职权，市住建局对其强拆行为亦无证据证实毫不知情，故可以结合拆迁目的、职责分工及举证责任等因素推定被诉强拆行为受市住建局委托实施，市住建局系本案的适格责任主体。邓某还要求市政府对强拆行为承担法律责任，但其未能提供证据证明市政府对涉案房屋参与实施了强拆行为。在相关规定内容清晰、部门职责明确的情况下，不宜再推定被诉强拆行为的后果由市政府承担。因此，市政府并非本案的适格责任主体，邓某以其为被告提起诉讼，不符合法定起诉条件。原审法院据此裁定驳回邓某对市政府的起诉，并无不当。邓某关于市政府是本案适格被告以及市住建局关于其不是适格被告的主张均不能成立，不予支持。由于被诉强拆行为违反了先补偿、后拆迁（执行）等法定程序，原审法院据此判决确认被诉强拆行为违法，亦无不当。
征收部门应当根据被征收房屋的登记调查情况，对被征收房屋的建筑面积、用地面积、性质用途据实作出认定，对合法的部分依法进行补偿或赔偿，既不能侵害被征收人的合法权益，也不能损害社会公共利益。本案中，邓某与盛某共有的证载国有土地使用权面积为233.44平方米，邓某在原审庭审中称有房产证的建筑面积为140多平方米，后邓某与盛某经法院调解离婚，从双方对共有财产的分割来看，“民事调解书载明：从苏冠成处购买的土地，自建院落，南面东西长16.8米，北面东西长16.1米，该院落南边从东往西量在8.9米处分开，北边从东往西量在8.55米处分开，东边的财产归邓某所有，西边的财产归盛某所有”，基本为双方各占一半。
从盛某就自己的部分与市住建局签订的房屋征收产权调换协议来看，该协议载明盛某部分的土地使用面积为109.93平方米、房屋建筑面积为105.1平方米，其中用于产权调换的住宅面积为43.5平方米、商业房屋面积61.6为平方米。综合以上事实可以看出，市住建局主张“根据离婚协议和现场勘查记录，在盛某作出让步的情况下测算邓某的房屋建筑面积117.38平方米、土地使用面积123.73平方米，其中住宅面积经容积率调整后为49.54平方米、住改经建筑面积为67.84平方米”，与其委托评估公司制作的房屋征收估价报告书相一致，符合客观实际、社会常理和相关规定，较好地衡量和保障了邓某和盛某的征收补偿权益，本院予以确认。
虽然市住建局在征收过程中公示的邓某、盛某共同房产面积255.3平方米、土地面积273.78平方米，但该结果仅是对被征收人的房屋及所占土地情况的调查摸底，并非表明二人房屋及所占土地均为合法，均应全部得到补偿安置，具体如何处理尚需征收部门在补偿过程中依法作出认定。原审法院直接依据该公示结果，扣除盛某部分的房屋和土地面积，认定邓某的房屋面积150.2平方米、土地面积163.85平方米，其中住改经面积71.2平方米、住宅面积79平方米，理据不足，且与邓某与盛某共有的证载国有土地使用权面积233.44平方米不符，涉案评估机构依据原审法院认定的上述事实计算得出被拆除房屋价值损失为1191709元的评估结果，亦属不当，本院予以纠正。
对于邓某主张的其房屋所占土地面积扣除盛某部分应为206.1平方米以及其全部房屋应认定为住改经房屋，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于市住建局提出的关于原审法院上述认定错误的主张成立，本院予以支持。
在赔偿案件中，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。被征收房屋如果依法拆除，被拆迁人既可以选择货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。因此，对《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条关于“直接损失”的理解，不仅包括因违法强拆造成的直接财产损失，还应包括被征收人所享有的全部征收补偿利益，如产权调换安置房、临时安置费等。为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，在确定赔偿方式时，赋予当事人既可以选择货币赔偿，也可以选择安置房屋的权利，这样能够最大限度保障其获得安置补偿权益，符合国家赔偿法的立法精神。本案中，原审法院未支持邓某提出的房屋置换请求，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》和国家赔偿法的立法目的，不利于充分保障邓某的拆迁安置补偿权益，本院予以纠正。因此，市住建局应当依法依规满足邓某的产权调换请求。
1. 对于邓某主张的涉案房屋损失。对被强拆房屋损失的赔偿，应以填平补齐当事人受损的财产权利为限。如果实际赔偿时，房地产市场行情发生了很大变化，这时需要确定合理的赔偿时点，既要确保当事人能够购买与之前相当的房屋，又要考量其他被征收人的补偿利益，维护政策的连续性和社会的稳定性。同时，与补偿利益相比，赔偿要考虑给予当事人适当的照顾和安排，以体现对违法强拆的惩罚性。本案中，涉案评估报告虽然存在依据的房屋面积认定错误导致计算得出的评估结果不当的问题，但并不影响评估机构对评估时点的选择和房屋单价的确定。
涉案评估机构以邓某申请鉴定评估的日期即2019年5月29日为评估时点，充分考虑了房地产市场行情的变化，有利于保障当事人的实际居住权益，并无不妥。市住建局关于评估时点确定不当的主张不能成立。评估机构根据周边房地产的市场价格确定住宅单价为7762元/平方米、住改非单价根据菏泽市文件上调系数为1.6，较为正当合理，本院予以确认。为了体现对违法强拆行为的惩戒，本院将不再按照涉案评估报告的计算方式对划拨土地扣减系数和成新率等问题进行区分。由于房屋评估价格已经包含了土地价值，且涉案房屋所占土地几乎没有空余院落，故按照建筑面积117.38平方米计算涉案房屋损失，符合法律规定和客观实际。
据此，涉案房屋损失的货币赔偿金额为1227048元（49.54平方米×7762元/平方米+67.84平方米×7762元/平方米×1.6）。由于邓某和前夫盛某的情况基本一致，本院将参照盛某与市住建局签订的房屋征收产权调换协议，对邓某所主张的产权调换请求和其他损失进行认定，以求最大限度保护当事人的合法权益。也即，市住建局除进行货币赔偿外，还应当以与盛某相同规格标准对邓某房屋进行产权调换，满足当事人的选择权。
2.对于邓某主张的装饰装修损失。原审法院根据《菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》第七条第（三）项规定的“按照每平方米300元的标准给予一次性包干补偿”的标准计算赔偿数额，并无不妥。但计算结果31560元错误，本院更正为35214元（117.38平方米×300元）。
3.对于邓某主张的停产停业损失。原审法院根据《菏泽市2015-2（一期）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》第七条第（四）项规定，对于邓某的停产停业损失按照被征收房屋实际经营面积每平方米30元的标准计算赔偿数额，虽然赔偿标准合乎征收补偿方案规定，但是考虑到市住建局对盛某停产停业损失的补偿情况为“36个月补偿33264元”，本院根据“就高不就低”和惩戒违法行为的处理原则，确定对邓某停产停业损失的赔偿数额为36634元（邓某住改商面积67.84平方米/盛某住改商面积61.60平方米×33264元）。
4.对于邓某主张的租金损失、室内物品损失和维权费用损失。原审法院对上述损失认定正确，论证充分，本院不再赘述。另外，考虑到房屋强拆难免会给当事人造成临时安置费的损失，为一次性解决争议、减少当事人诉累，对于邓某的临时安置费损失，按照房屋征收估计报告书确定的14266元予以认定，邓某如有其他相关损失可提供证据后另行主张。
综上，本案邓某相关损失的货币赔偿金额调整为1333162元（1227048元+35214元+36634元+14266元+20000元），或由市住建局参照与案外人盛某相同或相近的规格标准区位对邓某房屋进行产权调换,具体方式由邓某自行选择。如果邓某选择产权调换，菏泽市住房和城乡建设局应当先于本判决生效之日起30日内赔偿邓某损失106114元（35214元+36634元+14266元+20000元），再按照与案外人盛某相同或相近的规格标准区位对邓某房屋进行产权调换。原审法院判决认定事实和适用法律存在错误，依法应予纠正。邓某和市住建局的上诉理由均部分成立，依法应予支持。
判决如下：
一、撤销菏泽市中级人民法院（2018）鲁17行初805号行政判决第二项；
二、维持菏泽市中级人民法院（2018）鲁17行初805号行政判决第一、三、四项；
一、二审案件受理费共100元、鉴定费12000元，均由菏泽市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
审 判 员 韩 勇
审 判 员 陈 晖
二〇二〇年四月二十三日
书 记 员 李 倩
