时间：2022-12-20 08:06:30来源：法律常识
某区人民检察院指控：2004年在某项目招投标过程中，华某某为顺利承接该项目，请托相关领导给项目负责人杨某打招呼。杨某为使招标程序表面合法，故意安排两家公司陪标。A公司明知C公司资质不够，仅要求其出具证明后便使其通过资格审查。评标中，A公司安排工作人员代填部分项目评分，开标后允许C公司更改报价。由此认定C公司涉嫌串通投标罪，华某某为直接责任人，应依法追究刑事责任。
串通招投标罪是一个典型的行政犯，这就存在构成要件行为不明确的问题。尤其在本案中，公诉方实际上是把招投标中所有的不规范的行为都往犯罪这种大筐里装。在这种情况下，根据行政法规明确犯罪构成要件就是最重要的。因为构成要件不明确，就会陷入定罪没有标准，控辩双方各执一词的困境。明确构成要件之后，指控的行为不是串通投标的行为，没有造成法定的损害后果，本案不符合犯罪构成要件，就是一个有说服力的、典型的三段论法律推理过程。
一、串通投标罪的犯罪构成要件
首先，要特别指出的一点是，刑法第223条规定的串通投标罪是一个典型的行政犯，即是以违反行政法规或经济法规为前提的犯罪。行政犯的一个特点是刑法一般仅对部分构成要件作了明确规定或仅对犯罪行为作了一般特征的描述，其他要件需要援引相关行政或经济法律、法规来确定，学理上称之为开放的构成要件。
所以今天的庭审首先必须要解决的一个最重要的问题是，如何根据相关的行政法规来确定串通投标罪的犯罪构成要件。只有在明确了定罪标准的前提下，才可能有合法公正的判决，否则有可能产生将无关的事实塞入这个罪名，任意出罪入罪，严重违反罪行法定原则的后果。
与杀人、抢劫等自然犯一般都在刑法条文中有明确规定，或普通人对此都有明确认识不同，行政犯的构成要件不仅需要补充，而且还需要经过二个层次的法律评价。第一层次法官必须根据行政法规来确定其是否具有一般行政违法性，如果有，才能根据刑事法规进行第二个层次刑事违法性的判断。只有那些行政违法性的程度超越行政处罚的范围，需要动用刑罚来规制的，才能构成刑事犯罪。
《中华人民共和国招投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”并将处以罚款、没收违法所得；情节严重的，取消一定期限的投标资格，直至吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就完全体现了串通投标罪犯罪评价层级性的特点。
（一）招标人和投标人串通投标的行为的特征
那么什么是招标人和投标人串通投标的一般行政违法行为呢?
招投标法实施细则第41条明确规定，所谓招标人和投标人串通是指“（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
虽然该条第六款规定了兜底条款，但是对兜底条款的解释也应该参照前五条的具体情形，而不能做任意扩大。虽然以上是行政法规的规定，但是刑事犯罪的行为与此是一致的，只是危害性程度不同。所以，串通投标行为是指在招投标过程中，招投标双方在串通的基础上实施与特定投标人中标有直接关联性的行为。不能把此犯罪行为的边界无限扩展到招投标主体之外的或与中标没有直接联系的外围行为。划清这个罪名的边界是十分重要的，否则串通投标罪就可能沦为一个口袋罪。
（二）招标人与投标人串通投标罪的行为特征
根据刑法第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”所以，串通投标罪与行政违法行为的区别在于招标人和投标人之间串通投标必须满足“损害国家、集体、公民的合法利益”这一后果要件。这是一般行政违法的串通投标行为和串通投标罪的界限。所以，本案中“损害利益”的要件是十分重要的。
二、关于本罪的客观方面
在确定了本罪的犯罪构成要件之后，我主要从犯罪客观方面和主观方面来分析本案是否构成犯罪。公诉机关指控本案构成犯罪的行为主要包括以下五个方面：
（一）打招呼
第一，从行为主体上来看，根据《中华人民共和国招投标法》第8条的规定，招标人是：“依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”很明显本案的招标人是A公司，起诉书指控被告人请B公司的相关领导向A公司某A项目指挥部负责人杨某推荐C公司，暂且不论请求推荐或推荐行为是否属于“串通投标罪“的行为范畴，B公司的相关领导肯定不属于本案的招标人，即不是本罪的犯罪主体，所以打招呼不在本罪的评价范围之内。在此，还需要指出的一点是，本罪是必要的共同犯罪，公诉机关只对作为投标人的被告单位提出指控，而不包括招标人A公司，这一指控本身就是违反法律规定的。
第二，从行为本身来看，华某某请求B公司领导向项目指挥部推荐，只是一种沟通宣传的手段，其导致的后果只是让C公司进入到邀标名单内，最后决定C公司承接该项目的是因为该公司在之前有良好的业绩和领先的技术优势。打招呼与C公司中标没有直接的因果关系，所以不涵盖在串通投标行为范围之内。
公诉机关指控被告单位和A公司串通的逻辑是因为华某某在招投标前请相关领导打招呼，而后来A公司内定C公司做，并且A公司在招投标过程中存在违规违法行为，所以C公司应该对这些行为负责，构成犯罪。
但是事实是：华某某要求相关领导打招呼只是要求领导推荐C公司，并没有要求A公司不通过招投标程序内定C公司，更没有要求A公司在招投标程序中实施公诉机关指控的一系列违规行为，所以打招呼行为与此后招标人实施的违法违规行为之间不存在直接联系，C公司对A公司的行为不承担责任。所以公诉机关依据打招呼的行为要求C公司对A公司的违规违法行为承担责任的逻辑是无法成立的。
（二）资质问题
犯罪是具有最严重社会危害性的行为，一种行为如果不具有民事或行政违法性，更不可能具有刑事违法性。
1、该行为不具备行政违法性
首先要强调行政犯是违反行政法规行为中最具有社会危害性的行为，如果一种行为不具有民事或行政违法违性，那么该行为更不可能构成犯罪。
招投标法实施细则第六十八条规定：投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；（二）3年内2次以上使用他人名义投标；（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。”这就是说，采用伪造、变造资格、资质证书，使用他人名义投标等弄虚作假的行为中标的，只是一般行政违法行为。本案中，被告单位在投标时，建设部已通过其一级施工总承包的资质审查，只是没有发放证书而已。在资质审查机关出具证明并且被告单位承诺承担没有资质造成的损失的情况下，这一行为没有任何弄虚作假的成分，根本不具备一般的行政违法性，如何谈及构成刑事犯罪。
2、该行为不具备民事违法性
从相关司法解释来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”据此，即使C公司在资格审查中没有一级施工总承包资质，在签订合同之前取得了相应资质，合同也是有效的，也就是说该行为不具备民事违法性。所以，本案公诉机关指控的资质问题不具备民事和行政违法性，更不可能构成刑事犯罪。
（三）代填硬分
所谓“硬分”实际上是依据招投标文件就投标人的投标条件给出的固定分值，不涉及专家利用专业知识对投标单位的主观评价，不管谁填分值都是一样的，所以硬分的填写与中标结果是没有任何关系的，那么就不包括在我们刚才谈到的串通投标行为的范畴。其次，这一行为即使违规，也是招标单位工作人员的个人行为，没有证据证明投标人和招标人就此知情或谋划，所以该事实也不属于“串通”投标的行为。
（四）杨某安排D公司参与投标
首先，这一事实的认定证据不足。根据杨某2014年6月14日的证言，他是给A公司副总经理李某某打电话要求参加，而李某某2014年6月17日证词否定了杨某的证词。其他证人都不是杨某直接联系的当时人，对于陪标只是猜测，所以证明这一事实的证据达不到确实充分的标准。其次，即使这一事实成立，也只是A公司内部集体开会研究的，与C公司无关。
（五） 关于C公司与A公司之间的往来
本罪核心问题实际上就是D公司与A公司是否存在为了让C公司中标而相互“串通”，那么C公司与A公司之间的往来就至关重要。
首先，起诉书指控两公司有直接联系的只涉及一项事实，即杨某将指挥部内定将该项目交由C公司承建的决定告知了华某某，其实法庭查实的实际情况是华某某打电话向杨某询问结果，杨某告知了相关内容。以上告知行为涉及的只是A公司内部关于项目承接行政审批的结果，而串通投标指向的是中标的过程，所以该行为不属于串通投标。
其次，C公司对于A公司按照行政审批的程序内定C公司，既不知情具体过程，也没有任何参与，更谈不上与A公司的串通，这一行为与被告单位没有任何关系。
再次，作为投标人关注相关进展是人之常情，招标人私下透露决定确实违反相关规定，但是这也只是是招标人单方违规，和投标人没有任何直接关系。
最后，华某某并没将这一结果告诉具体参与投标的马某，马某在开标前临时修改报价，以绝对的标分优势中标。这充分说明了C公司没有通过串通而中标的意图和行为。
根据我们向法庭出示的华某某的供述以及杨某、马某的证词，两公司之间的往来主要是：
（1）工程招标之前华某某通过与喻某某和杨某沟通，了解工程审批进展情况，表达想参与的意愿。
（2）华某某带领班子成员就施工方案和A公司主要成员进行交流和宣传，加深了解
（3）C公司给予A公司对相关项目的考察、技术资料等方面给予帮助。这些都是正常合法的往来，没有任何行为指向投标。
特别需要指出的是，杨某2013年12月14日以及2014年8月9日的证言，明确说华某某和马某与他联系，主要是表决心，怎样把工程做好，而不涉及如何让C公司中标。而且在侦查人员问道，确保C公司中标的这些安排是否与C公司沟通过时，他明确回答：“这不需要与他们沟通，结果是C公司中标就行。”由此可见，本案公诉机关指控某A项目招标过程中的所谓的犯罪行为实际上都是招标人单方违规操作，没有任何证据证明C公司与其串通，甚至连C公司知情的证据都没有，如何构成“串通”投标罪？串通证据的缺失是本案指控不可回避的一个硬伤，恳请法庭对此充分注意。
在逐一分析公诉机关指控的五个方面的犯罪行为之后，结合之前谈到的一般行政违法的串通投标行为，我们可以得出如下结论：即以上指控的五方面行为明显不属于招投标过程中发生的、与C公司中标有直接关联性的行为，其危害性也明显低于招投标法实施细则所例举的情形，所以不具有一般的行政违法性，更不可能构成犯罪。
需要特别指出的一点是：串通投标罪是为了维护招投标程序中的公开公正原则和秩序，所以该罪存在的前提是招投标人基于串通，通过真实的招投标程序让特定的投标人中标，从而违背了招投标法保护的公开公正的招投标秩序。
虽然我国2000年开始实行招投标法，但是案发当时我国招投标市场并不成熟完备，招标人通过招投标程序并不能选到优秀的队伍，实际上大多是通过行政考核审批决定的，招投标只是一个形式，这一点杨某的证词有明确提及，本案就属于这种情形。
而且在本案的某B项目中，招标人也不是通过评标的结果确定中标人，而是照顾B公司内部企业的情况调整了中标结果，那么我们是否应该认为某B项目也存在串通投标呢？在A公司完全通过行政程序决定中标人，招投标程序沦为形式的情况下，本案根本不存在串通投标罪成立的前提。
三、特定的利益损害后果
退一步说，即使本案行为具有一般的行政违法性，根据刑法第223条第2款的规定，构成犯罪也必须满足“损害国家、集体、公民的合法利益的”要件。
辩护人向法庭提交的证据表明，C公司承建的某A项目历时19个月，创造了世界上最短的时间记录，至今无人打破。开车过程无泄露，无安全环保事故，全部产品质量合格，实现一次开车成功，被誉为“两兰”发展史上具有里程碑意义的标志性工程，得到业主、行业以及社会的高度评价。
虽然业主用内定的方式确定C公司承包该工程，确实有违规之处，但是可以肯定的说，这一行为并没有造成国家或他人的利益损害。相反，还为A公司创造了巨大的经济效益，也为社会创造了财富，所以本案不仅形式上不存在串通投标的行为，实质上也没有造成特定的损害后果，不构成串通投标罪。
公诉人认为A公司内定C公司做项目，就损害了其他潜在投标人的利益，所以构成犯罪。但是本罪的“利益损害”要件是犯罪构成要件，公诉机关必须用证据确实充分的证明国家或具体的单位或个人，因为该行为造成了具体多少数额的损失，但是本案并不存在这些证据，所以不能满足该要件。
综上所述，从本案客观方面而言，从行为事实来说，某A项目的招投标过程中即使存在不规范的地方，也是A公司的单方过程，没有证据指向C公司与之串通。从法律适用而言，本案指控的犯罪行为都不具有行政和刑事违法性，所以不构成犯罪。
四、犯罪主观要件
串通投标罪是一个必要的共同犯罪，所以该罪主观要件是否存在，对于定罪至关重要。首先我们从罪名的字面意义和共同犯罪的基本原理来确定本案的主观要件。
第一，从该罪名的字面解释而言，所谓“串通”是指行为人暗中勾结、互相配合。勾结是配合的前提，而“勾结”最基本的含义是暗中作不正当的联系。所以本罪要求招标人和投标人首先必须具有为达到特定人中标的目的而暗中有过不正当的联系和沟通，这既是一种行为，也是双方对对方行为有认识并承担责任的基础。
第二，从共同犯罪的基本原理而言，要求共犯之间有共同的意思联络。这就意味着投标人和招标人通过事先的不正当联系，达成了如何让C公司通过双方行为配合中标的共同意识。基于此，双方不仅认识到自己的行为和后果，也认识到对方和自己共同实施犯罪。并在此认识的基础上，共同追求通过各自行为达到C公司中标的目的。
第三，就本案构成要件规定了特定的利益损害后果而言，这就要求招投标双方主观上对于行为损害国家和他人的利益必须有所认识，并追求这一特定利益损害后果的发生。
本案的实际情况是：
第一，某A项目存在特殊性，即工程规模超过设计，预算资金紧缺，工期吃紧，A公司认为通过一般的招投标程序难以选到胜任的施工队伍，所以喻某某和杨某邀请C公司参与时，是在该项目可能亏损的情况下，要求C公司来分担。双方根本没有损害国家和他人利益的意图。相反是为了保障项目如期按质完成，为了保证工程质量，A公司对C公司的考察远远超过了招投标程序中所涉及的抽象的一般内容，而是深入到具体项目的技术和管理问题，体现了招标人和上级主管单位对其项目的重视和负责，也证明双方没有损害国家或他人利益的意图。
杨某2014年11月20日的证词和华某某的当庭供述也证明，C公司承建该项目初始和最后实现的目的，都是积累业绩和锻炼队伍，没有任何损害国家或他人利益的目的和后果。这就说明招标人和投标人不仅没有损害国家和他人的利益的主观意图，也没有造成实际后果。
第二，辩护人向法庭出示的证言表明，C公司和A公司的交往都属于正常合法的往来，双方根本没有就如何让C公司中标而事先谋议过，A公司是经过严格的定向考察，并按行政审批程序上报批准后内定C公司的。而这个这一过程C公司既不知情，也没有共同谋划，更说不上参与，杨某明确说了如何让C公司中标根本没必要告诉华某某，所以双方不存在共同犯罪的意思联络。
第三，由于C公司与A公司没有事先的联系，C公司对于内定其中标实现是完全不知情的，马某在开标之前临时修改报价。这都说明C公司对于A公司的行为和后果是没有认识的，根本不存在共同犯罪的主观故意。
综上所述，辩护人认为C公司与A公司不仅没有共同串通投标的主观故意，公诉机关指控的行为不具有一般的行政违法性，更不具备损害国家和他人利益的刑事违法性，不构成犯罪。
辩护人需要特别强调的是，因为本罪是开放的构成要件，不能直接根据刑法条文确定其构成要件，但是这并不意味着可以将任何违规或违法事实都装入到这个罪名中去，而应该严格根据招投标法规来补充其构成要件，使得该罪有明确的边界，罪刑法定原则是刑法不能撼动的基本原则，本案的定罪必须严格按照串通投标罪的犯罪构成要件为标准，不能任意修改或者偏离该标准。
公诉机关指控本案构成犯罪的逻辑，实际上就是“内定→串通内定→串通投标罪”，本案内定的事实是不可否认，但是问题是没有任何证据指向A公司内定和C公司有任何关系，根本不能证明双方有串通，不能根据内定的事实推定串通内定。即使串通内定成立，也不能等于串通投标。
公诉人认为本案内定C公司做是弄虚作假的假投标，根据举重明轻的原则，既然串通投标构成犯罪，所以内定投标的虚假招投标行为也构成犯罪。这是根本错误的，举重明轻的当然解释原则是对已确立的刑法条文进行解释的原则，而不能根据该原则创立新罪名。辩护人恳请法庭严格依照罪刑法定原则，依据事实和法律公平公正地审理本案。
最后需要特别指出的是，本案侦查机关查封涉案单位几十亿的办公房产和一亿多资金，并且公诉机关当庭没有提供任何查封扣押的法律依据，只是说本案数额巨大。根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（简称“规定”），查封扣押只是一种刑事侦查措施，没有任何对罚金刑执行的保全功能，涉案数额巨大与是否能采取该措施或对多少财产采取措施都没有任何关系。因为该规定第二条明确规定：“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。”没有任何证据证明本案查封扣押的财产属于以上规定的“涉案财物”范围，所以人民法院应该依法解除本案的错误查封扣押措施，返还被告单位的合法财产。
通过今天的庭审，证据向我们展示的是一个拥有独占技术、良好信誉、具有社会责任感、并为社会创造了巨大财富的优秀民营企业。被告人华某某在被追诉前主动交代、积极配合，在司法实践中对这种行为多数不予追究。同时考虑到华某某本人在C公司中不可替代的核心领导地位，为挽救这家因为此案而濒临破产的优秀的民营企业，从判决的社会效果和法律效果出发，恳请法庭对华某某个人免予刑事处罚。
作者 | 邹佳铭律师
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