时间：2022-12-21 14:51:04来源：法律常识
作者
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
提供股票、期货配资软件的第三方服务商被控诈骗罪，如何进行轻罪辩护？
关键词：场外配资 ；分仓软件 ；诈骗罪 ；帮助信息网络犯罪活动罪 ；非法利用信息网络罪
股票、期货配资案件中，经常会有第三方服务商给配资中介提供配资分仓软件，而《制作、销售配资分仓软件的服务商会构成犯罪吗？》一文指出，制作、销售配资分仓软件的行为具有中立性，只有第三方服务商突破了中立性，即在明知他人利用其提供的软件从事配资活动，仍予以提供时，才会涉嫌犯罪。
在司法实务中，就常出现，利用第三方服务商提供的配资分仓软件，从事配资活动被定为诈骗罪，而第三方服务商也构成诈骗罪共犯的情形：
如【（2020）豫13刑终971号】A通过B购买股票配资软件，B联系软件开发者C开发了“xx配资”交易平台，C以五万元的价格将该软件卖给B，B以10万元的价格卖给A,A等人利用该平台实施虚拟盘炒股诈骗。后法院认为，A明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仍为他人犯罪提供技术支持和帮助，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为亦构成诈骗罪。
但以诈骗罪定罪，会引发一个问题，即网络时代具备中立性质的软件开发等技术性人员的行为，即使突破了中立性，刑法是否应当以相应犯罪的共犯处理？一般来说，被刑法以相应犯罪的共犯处理的第三方软件开发商，刑期都会偏重，而此类第三方软件开发商，是否应当承受如此高刑期之重？
本文认为，对于突破了中立性的第三方配资分仓软件服务商，不应一律以诈骗罪的共犯处理，其也有成立帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪的空间。
首先，提供配资分仓软件的服务商的销售对象具有不特定性，行为对象的不特定就决定了其主观上无法确切知道他人利用配资分仓软件的真实目的，尤其是欠缺明知他人实施诈骗的故意。
在《制作、销售配资分仓软件的服务商会构成犯罪吗？》一文曾指明，制作、销售配资分仓软件的行为并不违法。因此，第三方服务商制作、销售配资分仓软件的行为，与使用配资分仓软件的行为在追究刑事责任时，应当有所分离，分离的体现就是降低突破了中立性的第三方服务商主观明知的内容，不将其主观明知拔高为是“明知他人实施诈骗犯罪”。在此基础上，第三方服务商就可获得主观明知上的降格处理，进而有成立帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪的空间。
如【(2019)浙1102刑初18号】经查，根据A谋的供述，其所制作、出售的网站具有上下分、更改赔率、开关网站等功能，在网站出售后其并不负责网站的后期维护，虽然其知道制作、出售的网站可能被用于诈骗、开设赌场等违法犯罪活动，但在他人购买网站时，双方对网站的实际用途并不会提及，且购买涉案“××”网站的人员身份目前尚不明确。本院认为，现有证据无法证明A某购买并使用“××”网站实施诈骗的人员之间有共同诈骗的意思联络，公诉机关指控A某构成诈骗罪的证据不足。
其次，提供配资分仓软件的服务商的获利来源于软件销售收入，没有额外的利益分成或分红，与使用分仓软件的行为人之间难以形成共谋。司法实务中，对于第三方软件服务商以共犯处理的理由就是，提供方与使用方之间形成了共谋，而共谋就是通过是否有股份分红、或者利益分成予以体现。
如【（2019）川08刑终140号】经查，A伙同B共谋设立xx期货产品交易网站……B 不仅为他人制作诈骗网站，操纵期货赢亏，还实施支付转款、获取诈骗款项，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪认定。
从上述案例可以看出，是否具有销售软件之外的收入来源，就成为了实务中判断第三方服务商是否具有诈骗共谋的一个重要因素。
再次，第三方服务商的行为独立于软件使用人的行为，不是共犯的参与行为。
通常，构成诈骗共犯的前提，要么是直接实施了诈骗行为，要么是为诈骗行为提供了心理上或者物理上的帮助行为。
而第三方服务商不是使用配资分仓软件行为实施诈骗行为的实施者，与诈骗行为没有关系，也不是诈骗行为的某一分工行为，充其量只是为实施诈骗提供工具的预备行为。如果将其预备行为作为犯罪处理，也只符合预备行为正犯化的非法利用信息网络罪。
如【（2019）豫1602刑初612号】V某明知他人制作xx际平台实施传销犯罪活动，为自己获利，按照要求为他人制作xxAPP网络平台……V某为他人设立用于违法犯罪活动的网站，其行为应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。
最后，不能根据配资分仓软件的功能推定第三方服务商明知他人购买软件系用于诈骗犯罪。
从功能上看，配资分仓软件往往具有调整配资比例、控制平仓比例等功能，实务中，也常以此作为推定第三方服务商明知他人购买软件系用于诈骗犯罪。但其功能是配资分仓软件的一般常用功能，也是在股票、期货交易规则之下设置的功能，比如在股票融资融券业务以及期货交易的规则中，均会要求客户缴纳一定比例的保证金，而保证金比例的设置就是配资比例的体现等等。
除了软件带有正常的功能之外，有的也带有一些作弊功能，比如能够设置延迟，调整行情数据等功能，如果第三方服务商知道有这些作弊功能，能否推定第三方服务商明知他人购买软件系用于诈骗犯罪呢？
笔者认为仍然不能，第三方服务商知道有作弊功能，也仅限于明知软件本身有被用于违法犯罪的可能性，但对于使用软件的行为人具体用作何种用途，第三方服务商不可能明知，如果根据软件具有作弊功能就推定第三方服务商具有诈骗的明知，就会降低犯罪故意内容中“明知”的证明标准，错误的界定行为人“明知”的内容，而陷入一律认定是诈骗罪共犯的误区。
综上所述，对于突破了中立性的第三方配资分仓软件服务商，如果一律将其作为共犯处理， 尤其是被定性为诈骗罪共犯时，难以承受高刑期之重。
实务中，更有甚者，将其认为是主犯，在此种情形下，辩护律师可选择轻罪辩护策略，将第三方配资分仓软件服务商定性为帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪。
定性为帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪更为合适的理由在于：一是二罪设立的初衷就是为了破除网络时代，突破技术中立原则的行为人难以追究刑事责任的困境；二是第三方服务商无论是从销售对象，还是获利来源、参与行为来看，都具有不同于共犯的独特之处，不符合共同犯罪的特征。
