时间：2022-12-21 20:35:49来源：法律常识
编者按
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。
与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。
以下是浙江之讼律师事务所执行主任庞艳霞在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。
庞艳霞 浙江之讼律师事务所执行主任
个人简介：临床医学学士，法医精神病学硕士，国家二级心理咨询师，美国NGH认证催眠师。原高校医学院教师，兼职法医十余年。
我是浙江之讼律师事务所庞艳霞，我之前是法医，现在做律师。之前也跟大家对鉴定意见的审查做过一些分享。我们看到现在很多律师对鉴定意见也非常重视，现在关于鉴定意见审查的课程、文章也非常多，但大多数的是对鉴定意见程序的审查，今天我想对鉴定的实质审查进行一下分享。鉴定意见的程序问题确实也非常多，但是我们在实践当中发现如果是单纯的程序问题，办案机关在一定程度上可以通过补证予以完善，我们提出来可能对这个案件的实质起到的帮助不是很大，所以我认为有必要对鉴定的实质审查来进行分享。
因为鉴定项目种类非常非常的多，今天我就“伤情鉴定的识错及攻防”进行分享，希望对大家有所启发。
今天分享的内容主要是两部分：一、鉴定识错；二、律师攻防。
一、鉴定识错
鉴定识错，我自己总结了一下，主要是从这七个方面，第一个是标准条款的适用错误；第二是病历的造假；第三是错诊漏诊；第四是损伤机制未分析；第五是鉴定的时机错误；第六是造作伤；第七是伤病共存。这些问题看似非常专业，但我们律师完全可以通过深入细致的研究解决这些问题。
（一）标准条款的适用错误
先给大家介绍一个案例，被鉴定人的肢体瘢痕长43厘米，第一次鉴定的时候，按照《人体伤害损伤程度鉴定标准》5.11.2b构成轻伤一级。那么后来我们在介入的时候发现这个被鉴定人他的肢体的瘢痕全部位于他的四肢，没有涉及到其他部位，那么应该应用的条款就是5.9.4l，宜评定轻伤二级。显然轻伤一级是一个错误的鉴定。
为什么会出现这种情况呢？我们来具体看一下这几个条款。按照标准当中5.9.4l肢体皮肤一处的创口或者瘢痕长度是10厘米以上，两处以上的创口或者瘢痕长度累计15厘米以上，是轻伤二级。按照标准，肢体的皮肤瘢痕要达到轻伤一级的话，要到45厘米，43厘米只能构成轻伤二级。那为什么一开始错误认定了个轻伤一级，他就是按照5.11.2b：创口或者瘢痕的长度累计40厘米以上，构成轻伤一级。但是这个创口因为它是位于肢体的，不能用这个条款来进行评定，所以就导致了一个错误。
在这个案子当中，我们就发现，如果鉴定人对这个鉴定的条款不熟悉的话，他很容易就会用错条款。当然也不排除有一些鉴定人可能会故意利用这些条款看似的一些漏洞，来出具虚假的鉴定意见。我们作为辩护人，就要认真仔细的审查，你在审查鉴定意见的时候，不止要对应这一个条款，可能你都要把全部的《人体伤害损伤程度鉴定标准》都要看一下，看看会不会存在一些矛盾的问题。这个虽然是专业的问题，但是不需要太强的专业知识，你只要比对一下，就能比对的出来。
在这里我把轻伤二级的条款又给大家进行了一个罗列，比如说头皮的创口或者瘢痕长度要累计8厘米以上，如果是面部的，长度要4.5厘米以上，多个的话，要累计6厘米以上，肢体或者体表的就是10厘米以上，或者是多个创口或者瘢痕累计达15厘米以上。
为什么单纯这个创口或者瘢痕它要有这么多的规定呢？根据位置不同，它长度也不同。因为创口或瘢痕的位置决定了对人造成的影响不一样，所以它是进行了一些区分。
这里我们就要注意，一些特别规定优先适用。比如说他有头皮的疤痕，那我们就要按照头皮的这个条款去给他评定，不能单纯按照体表的。如果有人问，如果是头皮和面部的这个疤痕有延伸，那怎么办？可以累加，累加的时候按照数值规定较高的，比如头皮和面部的，就要按照8厘米以上来进行评定。在标准当中类似的条款还有其他的，大家在审查的时候可以注意一下。
（二）病历的造假
这是我之前在做法医的时候遇到的：一个纠纷案件当中，一人受伤，来做损伤程度鉴定，他拿出CT报告单来，我们一看存在蛛网膜下腔出血。如果存在蛛网膜下腔出血的话，按照《人体损伤程度鉴定标准》5.1.1e，构成轻伤二级，加害人可能就要承担刑事责任。
这种案子我们也是非常的慎重，我们就看他提供CT片。并没看出来存在蛛网膜下腔出血的情况，一开始的时候看不出来或者不太清楚，这也是正常的。我们就让他提供复查的CT片，他说没有复查，我们很奇怪，像蛛网膜下腔出血，到了医院必然会给他进行复查。我们就拿着这唯一的张片子，然后又请专家再看，大家都没有看出有蛛网膜下腔出血的一个表现。我们就开始怀疑，后来在进行调查的时候发现，这个伤者他本人是一个民营医院的医生。再看一下他这个所有的检查报告都是在本院当中完成的。后来我们就将这个情况跟承办人员反映了，这个案子他们也撤回了。其实这个案子我们一看它就是造假，有可能是他本人造假，也有可能是联合影像科的医生来造假。
病例造假的情况其实也不少见，有些是当事人自己故意夸大病情，或者是伪造一些证据告诉医生，也有的是跟医生来串通。所以我们作为辩护人来说，最起码的要知道在这份病历当中要包含哪些信息，我们要从哪些信息去分析。
病历主要是分为住院病历和门诊病历，门诊病历包括病历首页、病历记录，化验单和医学影像学检查资料等。住院病历主要是住院病历首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书，以及各种检查治疗的一些同意书，还有医嘱单、辅助检查报告单、体温单和医学影像检查资料以及病理资料等等。
在住院病历还有门诊病例当中，我们最主要的就是看它的一些客观病历。客观病历主要是包括一些检查单，检查单它是反映客观情况的，而且在这个病历审查当中，因为一份病历完成需要医生护士以及其他各个科室的很多医护人员共同来配合，如果是造假的话，它是肯定会有矛盾的地方。所以我们要认真审查各种检查记录是不是相一致，那如果不一致的话，我们就要引起重视。
（三）错诊和漏诊
我们这里也有一个案例：在一个纠纷案件当中，伤者说鼻骨粉碎性骨折，鼻骨粉碎性骨折是可以构成轻伤二级。但是对方坚称没有打过他的鼻子，那么后来复查片子的时候发现，他这个鼻骨粉碎性骨折确实是存在的，但是一个陈旧性的骨折。
为什么会有陈旧性的骨折呢？我们头面部鼻子是最突出的一部分，在一些斗殴当中，鼻子可能是最主要的一个攻击目标，所以很多人在斗殴之后就会出现鼻骨的粉碎性骨折，出现陈旧性骨折也是不少见的。
遇到这样的案例，我们就要注意区分它是陈旧伤还是新鲜伤。正常的骨折一般分为这三个时期，血肿机化期，原始骨痂形成期、骨痂改造塑形期三个阶段。这三个阶段有一个大概的时间界限，原始骨痂形成到临床愈合一般是4-8周，骨痂成为永久骨痂一般是8-12周。
在这个过程当中像鼻骨骨折等一些微小的骨折，受伤当时的时候你去检查有可能是看不清的，所以要隔几天要复查一下。一般什么时候复查最好呢？是两周之内，鼻部的肿胀也消退了，骨痂还没有形成，在这个时候可以判断他是不是新鲜骨折。像鼻骨骨折，肋骨骨折，还有眼眶壁骨折等，这些骨折是最容易造成错诊和漏诊的。
律师手头上如果有这样案例，可以跟当事人讲要连续复查并且多种检查相结合。现在一般判断骨折可能是X线片为主，因为X线片去看骨折基本上能看到，对医生来说不会影响他的诊疗。肋骨骨折也好，鼻骨骨折也好，你只要看到骨折线只要不是粉碎性骨折，只要鼻子没有移位，粉碎性骨折和单纯骨折一样的处理方式。但是对我们鉴定来说就不一样，如果是粉碎性骨折，就够得上轻伤，如果单纯骨折就够不上轻伤，所以在医院检查的时候，医生只要看到有骨折就可以，但是对我们来说必须要清楚到底是几处骨折、有没有粉碎性骨折。所以遇到这种情况要及时自己主动去复查，而且这个X线检查和CT检查要结合，两者结合起来才不会出现漏诊或者是错诊的情况。
像肋骨骨折，我们经常还让当事人去做个三维重建，这样会看得更加的清楚。尤其是当时觉得胸部受到了比较严重的一个力，但是当时检查的时候没有骨折，这个时候要及时的固定证据，开始的时候就医，然后隔几天再去复查，这样以防无法判断到底是不是当时造成的骨折的情况。
（四）损伤机制未分析
我们这里也有一个案例：我们这个当事人是一个企业家，他与一名老年女性发生了拉扯，在拉扯的过程当中，这名老年女性说手痛、手腕骨折，接着就报警送医。送医去检查的时候，还真的是发现它存在尺骨远端骨折和桡骨茎突骨折，四肢长骨两处骨折，就够得上轻伤一级，可以说是非常严重的。
受害人她自己坚称就是在拉扯的这个过程当中造成骨折，而且当时也是有视频证明，他们只是发生了拉扯。在公安机关进行鉴定的时候，就直接给他认定了一个轻伤一级，但是损伤方式也就是损伤机制没有进行分析。
我们接受委托之后，就发现有一个非常严重的问题，就是她虽然是两处骨折，但是在手腕这个部位，骨折存在压缩的表现，结合这个压缩的表现，我们就认为拉扯不可能形成的。我们也请专家进行了分析，专家一看这就是典型的一个跌倒之后的撑地伤。
后来我们就对这个致伤方式进行了分析，因为在公安阶段我们是只看到了鉴定意见，其他的内容我们看不到，所以我们就倒推，通过这个《人体损伤程度鉴定标准》轻伤一级的相关条款来倒推到底可能是哪种方式，并进行了论证。
后来我们跟公安机关的承办人员去交流，他们也没有引起重视，依然移送了检察院。到了检察院之后，我们再去跟公诉人进行交流的时候，他们非常重视。接着他们就请他们的法医进行技术性证据的审查，在审查的时候发现他们的观点跟我们的观点是一致的，认为这是跌倒之后的撑地伤，显然不是拉扯造成的。最后检察院作出不起诉决定。
在伤害类的案件当中，骨折是最为常见的，而且只要有骨折基本上就可以构成轻伤以上的伤情，当然有少数的例外。所以说只要有骨折的，对我们来说就可能要涉及到我们刑事辩护。在这里我也可以跟大家给我分享一下，公安机关法医在做损伤程度鉴定的时候，现在几乎不分析损伤的机制，为什么不分析呢？因为这个损伤机制分析其实是推断，没有标准，只能是依据经验来分析这个损伤机制。
所以法医现在基本上不分析，对当事人来说很多情况之下就非常的不利。就像刚才案件当中的这个当事人，那么他本来是拉扯并没有导致对方的一个跌倒，这种情况之下，如果不分析这个损伤机制的话，他可能就会被冤枉了。
在损伤程度鉴定标准当中，也有明确的鉴定原则，就是遵循实事求是的原则，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症为依据，全面分析，综合鉴定，也就是说必须要有致伤因素对人体直接造成的原发性损伤。如果是间接的呢？间接的那就不是故意，可能会涉及到过失，甚至没有关系。
这里给大家分享一下几个图片，比如说图一是尺骨骨折，这就是一个外力直接打击造成的一个骨折形态。图二肩膀这个位置，肱骨外科颈的骨折，就是跌倒之后撑地，力纵向传导到这个部位之后，导致这个薄弱的地方造成了骨折，这就是一个间接暴力。
图一 图二
再看这个图三手部的掌骨骨折，这个骨折又称为拳击手骨折，为什么叫拳击手骨折呢？
图三
因为最常见的就是拳击手出现这种损伤，为什么拳击手会出现这种损伤呢？因为拳击手是在攻击，所以说这个伤就是典型的攻击伤。如果有一个人他出现这样的伤，他说我是被别人打的，那大家知道他这是打别人造成的一个骨折，而不是被别人打，被别人打是打不出这样的伤来。
（五）鉴定时机错误
我们也有一个案例：夫妻两人因为情感纠纷，丈夫将这个汽油浇到这个妻子的身上，两个人抢夺打火机的时候，导致汽油被引燃，后来这个妻子被烧伤。烧伤病情稳定之后10天左右，鉴定机构对这个妻子进行鉴定，鉴定的是轻伤二级。半年之后鉴定机构对这个妻子又再次进行鉴定，鉴定是重伤一级，法院也按照重伤一级这个鉴定意见，给判了12年4个月这样一个结果。
后来在二审之前，家属找到我们给我们看这个鉴定意见，我们一看这个鉴定意见就是错误的，为什么错误呢？它是按照人体损伤程度鉴定标准5.12.1a，深II。以上烧烫伤面积达体表面积70%或者III。面积达30%。
我们可以很明显的看出来，深II。以上烧烫伤和深II。是对当时烧烫伤的一个严重程度的一个表述。而进行鉴定的时候，她的身上只有疤痕，你通过疤痕是没法去反推他当时是深II。以上烧伤还是深II。烧伤，那么显然这个鉴定意见就是错误的。更让人惊讶的一点，就是这个鉴定它是不可能再重新鉴定了，为什么呢？同样因为它现在已经形成瘢痕了，重新鉴定的也不能反推回去。所以这个鉴定也可以说非常可惜，因为错过了鉴定时机，导致这个鉴定出现了错误，最终可能只能按照轻伤二级这个鉴定意见去处理。
我们之前还遇到过一个案子，两个人在火锅店吃火锅的时候发生了纠纷，其中一人将这个火锅的锅底倒到另外一个人身上。另外这一个人受伤之后当时就报警，本来第三天他申请鉴定公安机关没有给他鉴定，等一个月之后才给他鉴定。结果一个月之后他那个疤痕也没留下，只剩下了一些类似色素沉着这样的一些表现，也就是说没法给他进行鉴定。所以说鉴定时机非常重要。
在损伤程度鉴定标准当中对鉴定时机也予以了明确，以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后就可以进行鉴定。比如说像骨折肋骨骨折到底是断了几根断了几处，当时就可以进行鉴定，以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，伤情稳定之后进行鉴定，比如说有合并休克的。以容貌损害或者是组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，要在损伤90日后进行鉴定。像一些面部的瘢痕，这个时候要90日之后进行鉴定。在特殊情况之下还可以先出具鉴定，然后再进行补充，对一些疑难复杂的，可以到临床治疗终结或者伤情稳定之后鉴定。
必须要提醒大家的一点是头颅外伤。我认为这个条款规定是矛盾的，因为我之前做精神病鉴定比较多，也就是说一些精神病或者是一些头颅的外伤这种鉴定做的比较多。这两个条款可以说是矛盾的条款，为什么这样说？脑挫（裂）伤构成轻伤一级；脑挫（裂）伤，伴神经系统的症状和体征是重伤二级，为什么说是矛盾呢？因为只要有脑挫（裂）伤，基本上都会伴有神经系统的症状和体征，也就是说只要有脑挫（裂）伤，其实就是重伤二级的一个情况，轻伤一级这种情况是非常非常少见的，至少我是没见过的。
所以这两个条款其实是矛盾的，而且轻伤一级这个条款应该基本应该用不到。但是实践当中恰恰相反，公安机关在办案的时候基本上都是有脑挫（裂）伤按照轻伤一级来处理，为什么会出现这种情况？因为公安机关的法医基本上都是法医临床、法医病理专业，不是法医精神专业。所以这个神经系统的症状和体征他们不熟悉。他们就只按照脑挫（裂）伤认定一个轻伤一级。所以如果手头上有案子是涉及到头颅外伤的，希望再认真仔细看一下，鉴定中是否出现我说的这种情况。
（六）造作伤
在一个纠纷当中，其中一人受伤，在医院检查发现仅仅皮肤软组织挫伤，医院的记录当中也没有相关的其他的一些主诉及相关检查记录。两天之后，他就换了另外一家医院去检查，诊断是外伤性的鼓膜穿孔。按照人体损伤程度鉴定标准，外伤性鼓膜穿孔，如果6周不能自行愈合，构成轻伤二级。这个受害人就称当时被加害人打耳光打的。然后这个加害人称从来没有对他打过耳光。为什么打耳光能造成耳膜穿孔？因为这耳光打过来的时候，造成内外耳道气压变化，会引起外伤性鼓膜穿孔。因为他们两人说法存在矛盾，公安在进行鉴定的时候也是非常慎重，就去这个医院去调取记录。当时医院用内窥镜给他检查并拍照、录像，在看的调取录像的时候发现他外耳道有刮擦伤，显然在打耳光造成的外伤性鼓膜穿孔中，外耳道是不可能有一些刮擦伤的，这就是典型的一个造作伤。
什么是造作伤呢？造作伤就是自己或者授意他人造出来的一个伤。最常见的就是外伤性鼓膜穿孔、手术或其他锐利器具扩创。什么是扩创？比如面部的创口4.5厘米可以构成轻伤二级。那么如果他脸上这个有创口只是4.0厘米，对方可能就不需要承担刑事责任，因为构不成轻伤二级。这个时候有的人对自己狠一点，就让别人去给他把这个创口继续再划到4.5厘米以上，这也是一个造作伤。甚至有一些伪造牙齿外伤性脱落。有的被打了之后，这个牙齿有松动但是没有脱落，自己可以把它打下来，伪造成脱落的样子。还有就是伪造的难免流产、伪造血尿、功能方面的一些问题和其他情况。当然，任何情况的伪造都会有马脚，认真审查都会发现端倪，不要抱着侥幸心理。
据说，个别地方造作伤甚至形成了产业链，这个想想也挺可怕。所以我们律师在审查的时候一定要注意，造作伤也有一些它的特点，一般这个伤位于体表，比较好操作。同时这个伤对生命不会造成危险。遇到这种的伤，我们要多加留意。
在审查造作伤的时候，我们要注意几个点：1.陈述损伤的经过不合理；2.询问细节表达不清，甚至顺序颠倒，前后不一致；3.推断损伤的时间、致伤物与案情矛盾。比如说刚才这个外伤性鼓膜穿孔，他说是扇耳光扇的，但它的外耳道上有损伤，这显然是矛盾的；4.现场勘查结果与描述不一致，身体损伤与衣服的血迹、破损等不一致等等；5.病历记录前后不一致等。
（七）伤病共存
一个纠纷当中，伤者受伤之后马上就医，也确实是被人打了这个腰部，诊断为腰I椎体压缩性骨折，根据骨折的情况是可以构成轻伤一级。
在进一步审查的时候发现该伤者为绝经期的女性，而且既往有脆性骨折病史，不久前的病例里边都可以查到有脆性骨折病史，阅片的时候就发现她骨质疏松特别特别严重的，所以最终的鉴定意见是外力和基础疾病共同导致腰I椎体压缩性骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》，是伤病共存的情况，伤病共存就应该降级处理，实际上是降等，也就是说伤病共存的话，原先是重伤，应该降成轻伤，原先是轻伤，降成轻微伤。
二、律师攻防
我们在实质审查的时候发现这些问题，律师如何去运用这些问题达到我们的辩护目的？
我们总结了8个字：欲破先立，以攻为守，那么具体怎么操作呢？我们提出了“三次元辩护”，也就是说从三个维度进行来辩护。
（一）专业融合
现在我们遇到的案子不再是单纯的一个法律问题，它会涉及到多学科的问题，所以要第一专业的融合，不再仅仅限于法学，办一个案子要把涉及到相关领域专业知识进行了解。
（二）有效借力
借力鉴定：比如说像我们一些基层办案机关的案子，第一时间本来应该是法医去现场考察、勘察，然后进行鉴定，固定证据。但是实际做不到，只有重大刑事案件，法医才会第一时间到达现场。那么我们介入了是不是我们能够用鉴定去固定证据为我们所用。借力公权力：如果是鉴定出现错误的情况，我们提出来的话，可能不一定会影响法官他的内心确信，这个时候我们可以用公权力制衡，我们向鉴定机构的主管部门反映这个鉴定出现的问题，那么主管部门如果有处理文件也认为这个鉴定出现问题。那么我们再去跟法官、跟检察官去交流这个专业问题，相信他更听得进去。
（三）立体攻坚
因为专业性特别的强，办案人员对这个专业也不熟悉，你想通过一次庭上的交流让他去接受你的观点，那也不现实。所以我们在进行交流的时候，要不仅仅限于庭上，可能要把这个辩护工作提前，放在庭前，放在线下，必要的时候借助技术手段，实现现场还原。
希望此次能够对大家有所裨益，同时因为时间比较紧凑、能力有限不能面面俱到，或有疏漏之处，希望批评指正。
