时间：2022-09-26 14:12:05来源：法律常识
以下文章来源于山东国曜琴岛（青岛）律师事务所，作者于华忠、迟惠泽；本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除
2022年3月22日，最高人民法院刑事审判庭第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局联合发布了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“2022会议纪要”），新的会议纪要对帮助信息网络犯罪活动罪（以下称“帮信罪”）的认定和判罚提出了新的标准，对有关未结案件将产生重要影响。本文结合2022会议纪要和以往帮信罪的司法解释，就帮信罪认定标准作出以下分析：
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据法条可知，构成帮信罪须同时满足三个要件：
第一、主观上明知被帮助的对象利用信息网络实施犯罪；
第二、客观上提供具体的帮助行为；
第三、情节严重。
（一）如何认定主观“明知”
何为“明知”？
笔者认为在帮信罪中的明知应该为明确知道，即在法律事实层面可以通过相关证据推定行为人明知。帮信罪从本质上是将帮助行为正犯化，其本身就是对刑法犯罪圈的扩张，如果将行为人口供中的可能性认知与帮信罪中的“明知”画上等号，将明知认定为可能知道、应当知道，则存在扩大适用的风险。认定为“明知”最起码要知道被帮助的对象准备或者正在实施犯罪活动，即行为人对被帮助对象准备或者正在实施犯罪活动有具体认识。
在2022会议纪要中，“明知”的标准得到提高，提出要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。
1.强调坚持主客观相一致原则，防止片面倚重行为人的供述认定明知。
司法实践中，嫌疑人都会有避重就轻的心理，往往会作出自己主观上不“明知”的供述，基于帮信罪的特殊性，在证据收集方面确实存在一定难度，因此侦查机关只能通过多次给嫌疑人做口供，最后通过片面倚重行为人的供述认定明知。要从行为人的认知能力、既往经历及行为人供述等多种因素综合认定。
2.避免简单客观归罪，纠正仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定为明知。
以往只要发现行为人有出售“两卡”且“两卡”被用于犯罪行为，就直接认定行为人主观上“明知”。行为人在开卡时被明确告知禁止出售、出租、出借等，虽然其违反了规定出售、出租、出借银行卡，也不能就此认定行为人对被帮助对象实施的犯罪活动具有知晓性。要结合客观证据予以证明，不能仅因出售、出租、出借银行卡这一违法行为，便上升为刑事犯罪。
3.交易双方存在亲友关系等信赖基础，要审慎认定“明知”。
发生在亲友之间的两卡行为，往往是没有利益交换的单纯借卡行为，只有在陌生人之间才会出现售卡、租卡等利益交换行为。因此，亲友间一旦出现将卡用于犯罪活动，在行为人的主观认定上要慎之又慎，毕竟双方存在亲友关系。但并不意味着只要出现2022会议纪要提到的亲友关系就一律认为无罪，而是要有更严格的标准，综合案件客观证据来判断足以证明行为人是“明知”。
4.关于主观是否明知，2022会议纪要提出了7个判断标准。
(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；
(2)出租、出售“两卡”（手机卡、信用卡）后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；
(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；
(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；
(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
(6)事先串通设计应对调查的话术口径的；
(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。
（二）哪些属于“帮助行为”
刑法条文中，提到了一些帮助行为：互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等。虽然刑法没有直接规定买卖银行卡、信用卡、手机卡行为属于帮助行为，但《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下称“意见”）第七条明确了“（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的”可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。
2022会议纪要第四条还提出了一个概念：“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为”。这一概念的提出对区分帮信罪中“支付结算”问题具有重要意义。
（三）如何判断帮助行为的“情节严重”程度
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第十二条规定了几种属于情节严重的情形：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
《意见》也针对《解释》中的第七条兜底条款“其他情节严重的情形”进行了补充：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
2022会议纪要出台后，针对《解释》的第一、二、四项内容进一步进行明确：
1.2022会议纪要明确了司法解释中“为三个以上对象提供帮助的”应理解为分别为三个以上行为人或团伙提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助，不属于该项司法解释规定的“为三个以上对象提供帮助”。
2.前文提到2022会议纪要对支付结算行为作出了新的定义和限制，也就是说今后行为人单纯地提供银行卡的行为，不再认定为是一种“支付结算”的行为。
3.2022会议纪要明确了“违法所得”应理解为：行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。
此外，2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万的...按照《解释》第十二条规定的情节严重处理”，2022会议纪要针对此规定也提出了帮信罪3000元和30万的立案追诉新标准，即单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。在此需要注意的是，30万和3000元之间是“且”的关系，需要同时满足。
综上，在进行帮助信息网络犯罪活动罪认定时，在确定行为人存在提供帮助行为且达到情节严重后，在进行主观目的的认定时，不能只是进行简单的客观形式归罪，应当考察行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系等多种因素，再结合相关法律和司法解释来进行分析，保证公平公正的前提下推动司法活动的正常进行。
以上就是笔者结合2022会议纪要和以往有关帮信罪的司法解释，对构成帮信罪的标准进行了分析和总结。目前，“断卡”行动的形势依旧严峻，2022会议纪要的出台，使得对帮信罪的认定及处罚更加准确合理，也更好地保障了当事人的利益。
