时间：2022-12-24 03:01:16来源：法律常识
尊敬的审判长及审判员：
我是刘某的辩护人丁广洲律师，今天我为刘某作的是有罪辩护，但我不同意公诉机关提出的集资诈骗罪主犯的认定，认为刘某涉嫌非法吸收公众存款罪从犯更符合法律的相关规定和精神,结合这几天的庭审，发表辩护如下：
辩护之前首先受被告人之托向被害人真诚的说声“对不起“！这个案件涉案金额巨大，涉及人数众多，跨度面广，可以说我们侦查机关为此付出了巨大的心血，防止了局面进一步的扩展。同样值得点赞还有我们的检察机关，在众多涉嫌犯罪的人数中最终认定十三人提起公诉，基本准确的适用了法律，没有出现扩大化现象。我特别还想说的是：我一直注意到我们庭上三名法官和书记员在这几天的庭审中几乎没有挪动，甚至没有喝过一口水，给我上了一堂生动的庭审课。尤其是我们审判长的敬业和驾驭法庭能力，给我留下了深刻的印象，也充分的保障了各方的诉求，让程序正义以看得见的方式得以实现。
法律是什么？或许不同人有不同的答案。在我看来法律的终极目标是为了秩序，而秩序是要靠法律来实现的。那么什么样的法律才能让社会长治久安？答案是：公平。公平是法律所追求的，而司法实践中法律人的优势并非判定公平的的能力，有的甚至是“不识庐山真面目，只源身在此山中”。法律人的优势应该是阐述和解释法律的能力。
习主席也说：”努力让大众在每一个案件中感受到公平正义.最近最高院周强院长也说“司法审判应尊重群众朴素的公平正义观”.我想“公平正义”就是最接近法律价值标准的答案。这段话我想表达的意思是：我们法律人用什么心态去看待法律，法律就会是什么样子。当我们带着公平正义之心去看待法律时，法律代表的就是公平正义。当我们仅从字面理解法律时，我们就可能出现机械司法。
我的辩护词分为九部分：第一部分：非法集资类案件在共同犯罪中的特殊性。第二部分：公司类共同犯罪中职员主观意识的理解。第三部分：什么是集资诈骗罪中的“非法占有”？第四部分：为什么刘某也不构成集资诈骗罪的从犯？第五部分：对起诉书提到的几个问题作个回应。第六部分：什么是非法吸收公众存款罪？第七部分：关于认罪的再认识。第八部分：为什么有些案件我们法律人很努力了，老百姓还是感受不到公平正义？第九部分：法律人的使命。需要说明的我没有整体上去把握这个案件有罪还是无罪，此罪还是彼罪，而是仅从刘某的角度进行辩护。
第一部分、非法集资类在共同犯罪中的特殊性问题我们之所以称之为特殊，不仅仅是法律在对待这类案件中区别于普通共同犯罪的特殊处理，还包括这类案件的本身一些特性。我们知道这类案件一般涉及人数众多，涉案金额巨大。不同的老板，不同的职员，不同的投资人往往又有不同的目的。据辩护人的经验而言一般来说老板集资的初衷都是想把公司做大做强，他们对自己的行为充满信心，以为有了资金即使扣除成本他也有盈利的能力，这就叫我们普通老百姓很难理解的老板思维。职员也分两中，一种是拿到酬金比较高职员，一种是拿正常工资的职员，他们的心里态度显然也有微妙之处。投资者实际上也分两种人，一类是纯正的投资人，一类是具有老板思维的投资人。以上特征也决定了适应法律一些特殊性。
通过以上分析，我们就很容易找到为什么一个整体的行为会出现两个罪名的答案，即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。我们知道正常从法律相关规定来理解共同犯罪中同一个整体行为的适用首先考虑的是主从犯关系，但司法实践者显然考虑到刑法罪责刑相适用的原则等综合性因素。正如上所述，其实，真正构成一部完整的法律本身也有两部分构成，一部是文字性法律，一部是“活”法律，即法律适用者。正是这些“活”法律弥补了文字性法律的一些不足，让法律最大化的释放出了智慧的光芒。
就拿这个案件来讲，如果让一名拿普通工资的打工者去承担涉嫌70多亿的集资诈骗罪的罪名，哪怕只是从犯，法律也会委屈的，因为适用法律的人曲解了它的意思。
第二部分、公司类共同犯罪中职员主观意识的问题。过去我们一直强调的犯罪构成要件要符合主客观相统一的原则，不知什么时候尤其是近年来大量适用“客观通说”，（客观定罪说）。办案机关在主观方面上往往采用“应当知道”来推定人的主观心态，这种强行推定是有失人心的，也并非法律所要表达的。但我们一味的强调构成犯罪要严格符合主客观相统一原则同样属于对司法的机械理解。我们知道法律只有追求客观事实的能力，要做到真正还原客观事实并不一件容易的事，而认定人的主观心态亦是法律的盲点。
本案中如果我们严格按主客观相统一来定罪，显然是无法过主观意识这一关的，拿那么一点工资去那个地方找不到呢？非要和这家公司一起关进监狱，但就目前大环境和综合本案来看也不能说他们构成犯罪就是冤枉的。而“客观通说”之所以并不客观，说得太满容易造成冤假错案。那么我们还是要回到“主客观相统一”的定罪原则，只是我们要在“主客观相统一”前加个“相对”两个字。当然“相对主客观相统一原则”只是解决了入罪的问题，并未解决法律所追求的公平公正问题。
如何去平衡？如果我们在主观方面注入“主观比例说”，并与量刑结合起来，这样就很好的解决了上述的问题。什么是“主观比例说”？就那这个案件来说，刘某等员工意识自己在犯罪可能性估计10%都不到，如果我们就按主观上10%左右来认定，这样一来不仅和罪责刑相适应，也和大众期待公平正义法律也相吻合，从这个角度也可以判定是从犯。
这个理论是我多年来对法律的理解，我想”相对主客观相统一说、主观比例说”不仅为我国犯罪构成要件注入了新的血液和生命力，也为我国法律进一步接近和落实公平正义找到理论依据，在这个专业问题上，愿法官和我的想法是相通的。
第三部分：什么是集资诈骗罪中的“非法占有”《刑法》192条的集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法，数额较大的行为。我们注意到法律条文中有明确以“非法占有”为目的，而同样具有“非法占有为目的”的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这些罪名法律条中却没有这样的规定，这又是什么原因呢？查阅相关材料和办案经验给我们的答案是：立法者担心我们用法者把集资诈骗罪与非法吸收公众存款相混淆，同样担心混淆还有贷款诈骗罪等少数罪名，这也体现了我们立法者的良苦用心。
同样有司法解释支撑的还有，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体法律若干问题的解释》2010年12月13日第四条最后总结部分对“非法占有为目的”做了详细的解释：非法集资共同犯罪部分行为具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有为目的的行为人以集资诈骗罪处罚。对于这段话可能不同的法律人会有不同的理解，但只要我们带着公平公正的心去理解，其实答案很明了。我想没有一个拿正常工资的人会蠢到为了这点工资去冒犯罪的风险。
如果我们对“其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的”这句话难以把握的话，我们还可以进一步细化，在细化之前我要说明的是司法解释第四条后半部分本身是个整体。要推定一个行为是否属“非法占有的共同故意和行为”，如果我们分为比例的话，“是否已经占有”应该占比重不会低于90%以上，这是客观的也是符合常理的。
其次，我们才可以根据其它行为来判断是否存在共同故意和行为，这里的其他共同行为显然是指公诉人所说的“明知公司存在问题仍共同为之”，对于这句话，我想反问公诉人“如果刘某明知是在犯罪”她为什么不离开？你又作如何解释？实际上这里涉及到刑法理论问题，如果把辩护人对“非法占有”的理解看作是先客观判段后主观判断，那么公诉人提出就是先主观判后客观判断。
这个理论是陈兴良教授先提出来的，他认为应先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，因为客观行为不依赖于主观故意而存在，但是主观故意却要依附于客观行为而存在的。为什么不是主观意志高于客观行为或平行的关系呢？我们讲法律来源于生活，一个案件对大众的影响是客观行为，而会忽视一个人主观意识。比如行为人主观上为了杀人而客观行为却危及公共安全，主观上为了危及公共安全客观行为只杀了人。如果主观先入为主，是体现不了法律客观评价的功能。就那我们这个案件来说，如果我们不是先客观后主观，这个案件是认定不了员工犯罪的。同理，如果我们在对“非法占有”主观先入为主，那么就体现不了法律追求客观公正的价值。
本案中刘某从2013年学校毕业后入职到这家公司直至2017年底公司出事，工资一直也是按照公司相应规定从三千元起逐年递增到九千多元的，典型的一个靠劳动所得打工者。如果我们把她归结为涉嫌70多亿集资诈骗罪的罪名显然有失常理，如果在这点上我们还有异议的话，那就不是法律的问题，而只能说刘某的命不好。
第四部分，为什么刘某也不构成集资诈骗罪的从犯？对于这个问题最高院的司法解释其实已经作了解答，“其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有为目的的行为人以集资诈骗罪处罚”。也就是说对“没有非法占有为目的”既不包括主犯也不包括从犯。但司法解释毕竟是最高院做出的，而主犯从犯来自刑法的规定，刑法又来自全国人大。虽然含蓄了点，但从一个整体行为施行两个罪名来看，非法吸收公众存款罪何尝又不是集资诈骗罪的从犯呢？
我们知道对于企业集资类案件无非是“钱进来，钱出去”，也就是说“融和投”的问题。所谓的“融”是把投资者的钱引进来，所谓的“投”就是把引进来的钱再进行利用。具体这个案件“融”对应的是运管中心，而“投”对应的应该是投资部门，庭审中曾某也讲到没有设投资部门，钱投到那他了说算，而结算中心是投资部门吗？结算中心的职责无非是核实投资款和听从老板指示把钱打出去，至于说钱打到那他们说不了算，关于打入曾某个人账户问题，庭审中刘某也讲到她入职之前这些个人账户已经存在，另外庭审中作为会计出身孙某也讲到公司存在个人账户也是很普遍的现象，法律不强人所难，我们不能期待一名员工去对抗行业潜规则。
另外辩护人要强调的是：出钱和投钱是两个概念，有些地方也意识到了这问题，就怕办案人员混淆。比如河南省公安厅就单独规定了财务人员的责任问题。同样因为“融和投”出了问题才有繁衍出集资诈骗罪这个罪名。“融”对应的是的集资诈骗罪中的“虚构事实”部分，“投”对应的则是集资诈骗罪的“非法占有”部分。
通过以上分析我们会发现集资诈骗罪的真身实际上就是虚构事实和非法占有。集资诈骗罪中“非法占有”无疑是第一位序的，也就说可能是“投”的人；其次才是“虚构事实”，也就是说可能是“融”的人，第三位序才是其他部门，结算中心显然属其他部门。
第五部分：对起诉书提到的几个问题作个回应。起诉书提到的刘某几个问题，刘某的另一位辩护人已经作了较为详尽的阐述，不在赘述。刚才我们提到“融和投”的问题，辩护人认为公诉人沿袭了侦查机关的错误定案思维，把非法吸收公众存款罪的特征错当集资诈骗罪起诉，把帮助作用的特征错当主要作用的特征。
关于刘某“全面主持结算中心工作”问题，自然会涉及到梁某，对于这个问题我原写了一页多纸，无非是想说梁某才是结算中心的实际负责人，经过几天的庭审让我感觉到不管是梁某，还是刘某和孙某，办案机关把结算中心这几个人拉进来已经是让他们受到巨大的委屈，为了不再让梁某第二次伤害，辩护人对于与梁某冲突的地方全部删除，我想真正的法律应该是有人性和温度的。我相信法律只是打了盹，一定很快就会醒来的。
严格的说刘某只是口头上的部门负责人，连民法意义的部门负责人都不算。更不等同于刑法意义的部门负责人。我们知道刑法意义部门负责人对应的行为应该与刑法相匹配的罪和责，也就是说要符合刑法意义的部门负责人，必需要符合“权、钱、责”，缺一不可。
1、什么是权？辩护人认为这里的权实质上就是资金走向的决策权，刘某起的是上传下达的作用，她的能力和见识只限于她的工作岗位，我们不能期待作为一名职员有老板一样思维和能力。
2、关钱的问题，刘某从2013年入职的三千多到出事后的八九千，都是正常的普通员工工资，没有相应的岗位津贴和提成工资。
3、关于责的问题。权与责相对应，没有部门实质的权，哪来部门实质的责。如果有的话，这就叫结算中心负责人的期待权，换句话说她的责就是期待权。正如庭审中梁某的所言，刘某就是那种聪明好学，做事勤勤恳恳的孩子。这点我们在庭审中也能感受到，没有正式委任书，没有相应岗位津贴还在傻傻的干，难怪老板会喜欢这样的员工，难怪她在公司像个红人，难怪连办案机关都认为她很重要。只是她难道不知道干得越多就越吃亏这个道理吗？差点说不清了吧？
第六部分：什么是非法吸收公众存款罪？这个罪名其实也算是兜底罪名，在特定时期价值非常明显，很好的平衡了老板与员工的责任，公司与投资人、法律与社会等关系，但又由于规定的模糊性，容易产生扩大解释等而与罪刑法定相背离，随着我国法律的完善和自信，我想终究会退出历史舞台。辩护人之所以认为刘某构成非法吸收公众存款罪，正如起诉书讲到几点，虽然这几点都不是起主要作用，但协助作用是不可推脱的，刘m的行为直接间接的起着帮助作用。所以起诉书起诉的内容其实对应正是非法吸收公众存款罪这个名，而非集资诈骗罪。
为什么刘某是非法吸收公众存款罪的从犯？刚才已经讲过，结算中心既不是对外融资部门，也不是对外投资部门，结算中心和人事部门，财物部门，工程部门等实际上是平行部门，只是看上去像犯罪部门。其次，刘某和其他结算中心工作人员一样，拿的也是死工资，只是干的活看上去像部门负责人。
就像电影《士兵突击》里说许三多的一句台词“明明长得那个熊样，其实竟是个强人”，刘某则相反“看上去干的是像集资诈骗的事，其实连非法吸收公众存款罪主犯都不是”
第七部分：关于认罪的再认识。刑法的目的是惩罚与教育相结合，要实现这个目的辩护人功不可没。辩护人作为私权利的代表可以说是嫌疑人羁押期间最信任的人，国家设立律师制度的初衷也不仅仅只限提供法律帮助和监督权力等作用，还包括律师正面宣扬法律，作嫌疑人的引路人。我想向法官汇报的是我一直在坚守这个理念，包括在刘某的身上，是让她“心里认罪”而不是为了争取轻罚“嘴上认罪”。
关于适当补偿投资者的问题，刘某的家属一直和纠结很焦虑，纠结的并不因为刘某本身只拿固定工资，而是家庭几乎弹尽粮绝，刘某父亲作为来自井冈山老区的农民，收入及其微薄。聘请两位律师也实属无奈之举，尽管如此还是愿尽最大的力去筹借为刘某去作退赔，尽管看上去不多，但对于这个家庭已经尽最大力了。
第八部分：为什么有些案件我们法律人很努力了，老百姓还是感受不到公平正义？这个话题看似与本案无关，关系的却不仅仅是本案，现实中我们法律人在追求公平公正的路上，主要有两个拦路虎，一是案多人少的问题，二是法律的博大精深和有些案件复杂的本身。
对于案多人少问题，我们无力改变；但对于法律博大精深和案件复杂的问题则可以通过我们法律人的合力实现法律价值的最大化，其实解决上述问题，国家早已给了“药方”：落实法律职业共同体和以审判为中心。
1、关于法律职业共同体的问题。首先要解决法律人信任问题，就那“控辩双方来说”，有些人为了控而控，为了辩而辩，以至造成了很多人为的对法律的破坏。解决上述问题和我们法律人定位不无关系，正如前段时间张军检察长的讲话：“检察机关的职能要从控诉机关向追求客观公正转变”（指部分人过去的控方意识），同样有部分辩护人职责定位为当事人利益最大化，往往最后反而变成了利益最小化。
为什么会这样？因为自身定位有误，互相了解不够，最终变成了你防我，我防你。俗话说“家和万事兴”如果法律人之间自己都不信任，又何谈客观公正。国家设立“控辩审”制度的初衷，就是建立在互相配合，互相制约，互相监督的基础上的，检察机关和法官的职责理所当然的成了法律把关者。而辩方作为私权利的代表，看似在为当事人在做罪轻和无罪辩护上，实际上真正能让有罪人的脱罪是非常罕见的，在这点上制度设计也是容忍的。也就是一个案件无罪或者罪轻并不是辩护人和当事人说的“悄悄话”，而是事实和法律规定本该如此。从这个角度讲，辩护人当然是公权力机关的同盟军，亦是法律把关者的重要一员。
2、关于以为审判为中心的问题。审判为中心相对应的是以侦查为中心，我们知道侦查机关作为打击犯罪的机构，这也意味着存在有所偏重的问题，这是客观的。我们不能要求侦查机关做到精准打击犯罪。精准打击犯罪、精准适用法律的重任显然落实到检察机关和审判机关身上。刚才讲过，辩护人作为私权利的代表，看似为当事人作无罪、罪轻辩护，看似与精准打击犯罪，精确适用法律是对立的，实际上，绝大部分案件都是在配合检察官、法官还原的过程，还原案件的事实，还原法律的真相。
九、法律人使命感。现在打的中美贸易战，看似贸易战，实际上早已在军事、科技、法律等领域展开了较量，不管我们是否已经意识到，法律已经成了现代战争中最重要的武器，我们也已经是一名战士，只是有些人在前方，有些人在后方。我们今天的战场就在今天的法庭，我们法律人共同的敌人是不公平不正义。
集资类案件就是近几年才爆发的，具有很强的时代性，我们身处在这个时代，公平的处理好这类案件，预防这类案件的更多发生，为今后其他类似案件留下经验和参考，也是这个时代赋予我们这代法律人的责任。
最后，我还要向法庭汇报的是：上个月最高院出版的《人民法院改革开放40年成就展》，《大案要案刑事篇》我们参与的“国内首例p2p非法吸收公众存款罪案”也录入了其中，另外，我们参与的私募基金非法集资案估计也是国内最早发生的，深圳作为我国改革开发的前沿，我们有机会更早接触到这类案件，有机会更早去思考这类案件的一些特性，但终因自身水平有限，没有能力成为一名真正的法律搬运工，包括今天的刘某案，还有很多没有能力表达和涉及的地方。
黄山是徽文化的发源地，这里蕴藏着中华民族的文明，我相信我们的黄山法律人有能力有智慧不负法律的重托，还法律原来的样子。谢谢！
辩护人：丁广洲2019年12月29日
