时间：2022-09-26 20:39:04来源：法律常识
鹿：今天是六一儿童节。
羊：祝大朋友、小朋友们节日快乐，希望你今天能做一些让自己开心、没有顾忌的事情，当然如果天天都能这样就最好了。
鹿：今天讲《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，对吧。
羊：是的。
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
今天是个程序性的条款，适用前提：承包人为原告、发包人为被告的案件当中，请注意别弄岔了。
同时，对本规定当中的承包人应作扩大解释，不仅指直接与发包人签订建设工程施工合同的承包人，还包括转包关系、违法分包的实际施工人，以及借用资质的单位或个人，即泛指有权向发包人主张工程款，同时又对发包人承担质量责任的人。具体包括以下三个情形：
1、具有相应施工资质的承包人，通过协议、竞争性磋商、招标等方式取得承包人资格，直接与发包人签订施工合同的承包人。
2、转包、违法分包的实际施工人。根据《解释》（一）26条第二款，可以突破合同相对性原则：
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、借用资质的单位和个人。根据《建筑法》66条：
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
上述情形中，发包人均有权就工程质量提出抗辩与索赔（反诉中）。
我们来了解一下反诉、抗辩分别是什么，以及发包人在承包人为原告的建设施工合同纠纷案件当中，什么样的情况属于反诉，什么样的情况属于抗辩。
一、反诉、抗辩的区别
反诉是指，原告向被告提出的、可以成为独立诉讼标的且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求，性质为独立的请求权。反诉的诉讼要件为：
1、系属于正在审理本诉的法院；
2、反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求或防御方法具有关联性；
3、反诉与本诉能够进行合并审理。
抗辩是指，对应于对立规范事实构成要件的事实性主张，主要的目的是排斥、延缓、阻碍对方权利，而非事实。
抗辩可以分为事实上的抗辩与程序上的抗辩。事实上的抗辩是指，诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张对方所主张的事实缺乏真实性，没有事实根据，根本不存在；程序上的抗辩是指，诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张诉讼程序缺乏法律依据。具体包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、保证人先诉抗辩权等。
关于抗辩与反诉的区别，主要包括以下方面：
1、诉讼费：根据《诉讼费用交纳办法》：
第十八条 被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。
反诉需要预缴诉讼费，抗辩不需要。
2、目的：反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求，或者使原告的诉讼请求失去意义。抗辩的目的是原告针对被告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定原告的主张、维护自身合法权益，便于法院审明事实、分清是非。
3、既判力：反诉具有既判力，抗辩不具有既判力，如在本诉当中未取得效果，被告还可以就抗辩事由再次起诉。
4、审判行为：从审判角度讲，反诉需要具有诉讼当中的反诉要件，法官必须基于审判结果，做出分析与裁判，可能会通过法院判决的方式要求原告承担相应义务。抗辩不会产生新增的程序行为，如果认为抗辩成立，最多只会驳回原告的诉讼请求，不会新增原告义务。
5、提出时间：根据《民诉法解释》232条：
第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
即反诉必须在一审法庭辩论终结前提出，抗辩则无此时限要求，在原告提出主张的同时及时发表抗辩意见即可。
举个例子感受一下。发包人与承包人签订建设工程施工合同，固定总价1000万元。后因为各种原因工程逾期交付，经返工2次后验收合格，承包人起诉发包人要求支付质保金之外的剩余工程款300万，发包人如果提出其未付工程尾款是因为承包人原因逾期交付，要向承包人索赔逾期交付损失200万元，那么发包人就要以反诉的方式提出，支付案件受理费，接受法官审查，后期收取判决文件。如果发包人提出因承包人原因返工2次，而要求减少支付工程款200万元，则属于抗辩。
为什么同样是200万，一个是反诉，一个是抗辩？因为前者主张索赔200万不是抵消主张，超越了原告诉讼请求的范围，新增了独立的给付内容，应认定为反诉；后者实质在原告主张工程欠款基础上的抵消主张，没有超越原告诉讼请求的范围，不具有新的独立的给付内容，故认定为抗辩。
二、反诉、抗辩情况例举
1、反诉或另行起诉情形
1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失。根据《合同法》281条：
第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
发包人主张上述违约责任、赔偿损失的诉求明确、具体，且超过原告诉讼请求范围，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，应当作为反诉处理。
2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害。该请求权为侵权损害赔偿之诉，承包人主张的工程欠款为建设工程施工合同纠纷，二者不是同一法律关系，故不能提起反诉主张权利，只能另行起诉。
3）发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失。
4）承包人逾期完工，发包人主张工期索赔延误。
2、抗辩情形
1）被告仅以工程质量问题主张减少工程价款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：
（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；
（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
2）发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按施工图施工等情形，要求减少工程价款。
3）发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用。该项内容可以构成一个独立的诉，但因该主张未超出原告的诉讼请求范围，因此，发包人有权自行选择以抗辩的形式或反诉的形式予以主张。
