时间：2022-12-24 19:05:03来源：法律常识
文/谢予彤
2021年6月，中国网络视听节目服务协会发布的《2021中国网络视听发展研究报告》显示，截至2020年12月，我国短视频用户规模达8.73亿，使用率接近90%。
中国网络视听节目服务协会《2021中国网络视听发展研究报告》截图
数字音乐作为短视频制作中依赖性最强的元素之一，普遍应用于视频的背景音乐。然而，许多使用者无法判断自己对背景音乐的选择和使用是否可能构成侵权，为每个短视频的背景音乐取得授权又难以实现，频繁而又充满了不确定的使用使得该领域成为互联网著作权侵权的重灾区。
短视频背景音乐到底怎么用？什么情况构成侵权？判赔一般是多少？如何避免侵权？本文建议收藏！
一般来说，使用他人的作品都需要获得授权，但是《著作权法》第二十二条规定的合理使用制度为权利开了例外的门，规定在特定情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。但法律规定毕竟是原则性的，对于一些实际应用场景，很多人仍有疑问，其中最典型的是这几个问题：
1. “个人用于记录生活，没有盈利，也构成侵权吗？”
使用可以分为个人目的使用及商业目的使用，虽然朴素的法感情会让我们觉得，“没赚钱就都不侵权”，但是严谨的法律往往会给我们相反的回答。
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没有盈利可能不构成侵权的想法可能来源于合理使用制度规定的第一种例外，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的情形。按照该规定，如果将他人的作品作为自己制作的短视频的背景音乐，但并未将该视频公开发布，而是设为私密视频等非向不特定的对象公开的模式，确实可以适用合理使用制度从而不需要取得音乐作品著作权人的授权。但是，如果将视频在公共平台发布，展现给公众，则显然脱离了“为个人学习、研究或者欣赏”这个前提，也就不构成合理使用了。当然，如果使用平台提供的背景音乐，平台一般都已获得授权，有权许可用户使用，那又另当别论。
另外，《信息网络传播权保护条例》第十八条第（一）项明确规定“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的” 就构成侵权并承担相应责任；第十九条第（二）项又对相同行为但是获得经济利益的情况，规定了更重的罚则。可见，是否获得经济利益并不是判断构成是否侵权的必要条件。
2. “为了介绍作品，对音乐进行适当引用，也构成侵权吗？”
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合理使用制度同时规定了，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形无需获得授权，那么如果短视频的目的是向他人介绍某一首音乐，而截取了音乐的片段播放，是否能够构成此处的“适当引用”呢？也难：
其一，《著作权法实施条例》第二十一条为使用增加了“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的限制，实践中类似的做法可能会使部分听众满足于从该视频中获取的音乐片段，从而降低其完整地（付费）获取该音乐的可能性，很容易被认为违反了这一限制[1]。
其二，此时原作品很容易构成视频的实质部分，不可谓“适当”，也会被认定无法构成合理使用[2]。
其三，该类型的使用通常是以商业目的而为的分享，直接的商业目的因其私营属性会当然地被适当引用排除在外[3]。
片段式提供只有在用于展示原作品样貌、吸引读者目光，并无法使接受者通过这些片段了解作品的核心和思想感情，满足其审美等需要时，才可能被认定为不构成对原作品的实质性利用，进而不会不合理损害原告的合法利益[4]。但是，该规定的适用存在较大的自由裁量空间，难以完全避免侵权的可能。因此，为介绍而进行适当引用可能不侵权，但是有风险。
3. “只就用了15秒，也构成侵权吗？”
网传，如果把使用音乐的时间控制在15秒以内，即便没有获得授权，也不构成著作权侵权。然而，这种不提供法律依据的言之凿凿几乎就像耍流氓。
首先，此前已经明确，合理使用原则是著作权保护的例外，而该制度并未提及使用时长或使用篇幅的标准。
其次，在中国音乐著作权协会与北京快手科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案中，被诉侵犯《咱们屯里的人》[6]这一歌曲著作权的相关视频时长仅19秒，侵权人被判赔经济损失及合理支出数千元。虽然19秒不符合网传的15秒免责原则，但侵权真的就差这4秒钟吗？
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再次，北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第3.11条将“使用的曲谱小节、歌词较少”规定为可酌情降低赔偿额的情形，即说明了即便用的时间短，也构成侵权，只是有可能可以降低赔偿额。
4.“付费下载的音乐也不能用吗？”
流媒体平台提供的会员服务或付费购买服务使用户能够从平台下载音乐，听众此时似乎已经为其下载的音乐“买单”了，但实质上，这并不代表用户可以任意使用自己下载的音乐。
平台从版权方处获得授权，将歌曲发行在其自有的音乐网站上，供用户在线试听、付费下载等。而用户对歌曲的使用权限，既受限于平台取得的授权范围，也受限于平台用户协议中的约定。
QQ音乐付费会员服务协议
网易云音乐付费会员服务协议
从各平台的服务协议中都可以看到，即使付费，用户获得的也只是在特定限度内、自己收听相关音乐的权利，并不意味着可以用于其他未经明确许可的用途。
针对音乐侵权的赔偿尚无明确的标准，但北京市高级人民法院知识产权庭于2020年4月发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿指导意见及法定赔偿的裁判标准》对于此类行为的赔偿计算提出的评估标准具有较强的参考意义。
同时，参考司法判例中对经济损失的判赔：
在被称为”MCN商用音乐侵权第一案“的判例中，Papitube旗下视频博主@Bigger研究所未经授权使用Lullatone的原创歌曲《Walking On the Sidewalk》，相关视频全平台总播放量超过2039万，转赞评数据总计超过25万，最终判决仅支持了4000元的经济损失。
在中国音乐著作权协会与北京快手科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案中，音著协提出了单曲万元的经济损失赔偿，法院支持的金额为4000元和7000元。
北京麒麟童文化传播有限责任公司与武汉斗鱼网络科技有限公司侵权案中，12名主播以营利为目的，59次在斗鱼直播间演唱《小跳蛙》，一审判决斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失3.74万元，二审改判将赔偿金额改判至2.9万元。
结合北高的裁判标准及实践中的案例，可以看出我国现阶段音乐侵权案件的大体赔偿标准，总体不高。但是，2021年6月1日生效的《著作权法》引入了惩罚性赔偿制度，将法官酌定的赔偿金额上限由50万元提高至500万元，对于侵害著作权的赔偿力度必然随之大幅提高。在考虑侵权成本时务必格外注意，切莫顶风作浪。
1. 使用短视频平台音乐，依托平台发布
（1）个人使用
短视频平台在用户协议中通常会要求用户保证在使用软件时上传的音频等素材为用户原创或已取得合法授权，但如果使用平台音乐库中的音乐资源作为背景音乐则无需用户自己取得授权。
短视频平台的音乐资源除了直接购买、与版权平台合作之外，还可能来自于自己推出的各项挖掘新锐音乐人及原创歌曲的内容孵化活动。这些活动通常会基于一份包含了著作权权利授予的用户协议——其一，用户在通过平台发布内容时即将相关内容的知识产权权利免费授予平台方；其二，用户通过平台发布的内容可供其他用户在该平台上合理地使用。
《抖音用户协议》
基于这些举措，用户可以使用平台的音乐库资源来制作视频，并依托该平台发布作品，一般不会构成著作权侵权，若有相关纠纷，通常会由平台兜底担责。
（2）商用
《快手用户协议》
但是，短视频平台不对用户以商用为目的的使用负责（例如商业广告、企业宣传、品牌推广等），这都超过了平台授权的范围，需要自行获取特定歌曲的商用版权授权。
2.付费以获得相关授权
付费以获得授权主要针对商用情形。最常见的授权方式即是在商用音乐版权平台付费购买。商用音乐版权平台都大同小异，此处仅提醒用户，购买音乐时，可能因（1）个人使用或是商用；（2）仅在国内使用还是需要在全球使用；（3）具体使用形式；（4）使用期限等因素有所区别，在购买和使用时需要注意，超出授权范围的使用也是存在侵权风险的。
曲多多平台
3. 使用免费音乐
除了付费音乐以外，还存在包括公共版权音乐，免版税音乐，以及CC0协议音乐（或CC协议歌曲）三大类别的免费音乐。
（1）公共版权音乐(Public Domain Music)
指进入“公共领域”的作品，权利不为个人专有，可随意使用。虽然是完全免费，但是通常要达成一个前置条件——如我国的《著作权法》对著作财产权保护期规定的“作者有生之年加死后50年”。
Musopen https://musopen.org/music/
Musopen平台
（2）免版税音乐（Royalty-Free）
免费或一次性付费取得音频后，无需再为该音频支付版权费用，包括商业使用。
Storyblocks平台
（3）CC0 音乐
CC0是知识共享组织（CreativeCommons）发布的一种版权声明工具，即作者或创作者通过对特定作品声明 CC0，在法律允许的最大范围内，放弃其在该作品上的全部著作权和邻接权，将作品贡献于公共领域。但如果作品注明适用CC-NC协议声明，则不能商业使用。
Freesound平台
在使用这些音乐的时候，同样需要注意每个音乐的许可协议，确认要使用的音乐在什么范围内是免费使用的。另外，网上也有人分享经验，谈及免费的音乐授权得不到保障，使用后仍收到律师函等情况，因此建议准备使用免费音乐的朋友有“留痕”思想，起码能够证明“我使用的音乐曾经是免费的！”“我没有侵权恶意！”，避免吃了哑巴亏。
音乐著作权本就较为复杂，再结合目前多样化的使用场景，更是让使用者无所适从。愿本文能成为大家的实用指南，让大家在为短视频选择配乐时，烦恼少一些，风险少一些！
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引注：
[1]音乐作品通常就是以部分重复的片段构成的，若是为了介绍某一音乐作品，即便不是完整地使用作品，通常也需要截取非重复的一半音乐。在这种情况下，音乐的节奏、旋律、歌词及其变化基本已经被囊括，可能会使部分听众满足于从该视频中获取的音乐片段，从而降低其完整地（付费）获取该音乐的可能性。此时，权利人即可主张侵权人的行为导致著作权人的合法利益受损。例如，央视国际网络有限公司与上海聚力传媒技术有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案中，法院认为，适当引用不得对原作品产生不正当竞争关系；孙德斌与上海教育出版社有限公司著作权侵权纠纷案中，二审法院认为，直接展示被引用长视频本身，导致短视频与原长视频在市场上的竞争，即具有市场替代效应，不构成合理使用。
[2]运城市阳光文化传媒有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，在类似的二次创作作品中，原作品已经构成视频的实质部分，即超出了适当使用的合理限度，进而不构成合理使用。
[3]向佳红与梦想者电影（北京）有限公司、中国电影股份有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院明确，直接的商业目的因其私营属性当然被适当引用排除在外。
[4]参考王莘与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司著作权权属、侵权纠纷案。
[5]中国音乐著作权协会与北京快手科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[(2018)京0101民初13896号]
联系方式：13801286785
zhou_junwu@jtnfa.com
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（编辑：陈冠琪）