找律师合同先后顺序，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

时间：2022-12-25 12:58:19来源：法律常识

第五章建设工程合同的争议解决

118.5 施工合同工期纠纷

118.5.1 因工期索赔而产生的工期纠纷

工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期，则应按合同约定承担违约责任。若是发包人原因造成延期，应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。

118.5.2 因未能确定竣工日期而产生的工期纠纷承包人和发包人就竣工日期发生争议的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第14条的规定确定竣工日期，参见本指引第90条部分。

118.6 建设工程分包合同纠纷

118.6.1 因资质问题而产生的纠纷从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。

118.6.2 因履约范围不清而产生的纠纷

造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

118.6.3 因转包而产生的纠纷

建设工程转包被法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条和《建设工程质量管理条例》第25条都规定禁止转包工程。

施工企业在转包工程中的收益，法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条和《民法通则》第134条的规定收缴当事人的非法所得。

118.6.4 总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同纠纷

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等的规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

118.6.5 总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同纠纷

这种合同将依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

118.6.6 工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同纠纷

这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

第四节建设工程合同纠纷的处理方式

第 119 条 调解建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

119.1 调解人的确定

（1）调解人可以在国家建筑与房地产专家库、省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级施工行业协会专家库或地市级律师协会建筑与房地产专业委员会推荐的专家库中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者三名调解人组成调解小组进行调解。

（2）由一名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择一名专家，再由双方共同选择一名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方在场的情况下抽签确定。

（3）如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。

（4）若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责，或不能履行职责后14天内双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结，或者一方或双方按合同约定请地市级律师协会建筑与房地产专业委员会指定一名专家，此项指定是最终的、决定性的，各方将支付一半的专家报酬。

（5）调解人的报酬，包括涉及调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由每方承担上述报酬和费用的一半。

119.2 调解准备

调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

119.3 调解程序

调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程序进行调解。双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。

调解过程中，可选择一揽子的方式解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

119.4 调解时间

调解人进行调解的时间一般以56天为宜，防止久调不决而影响承包人的优先受偿权。

119.5 调解效力

在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字、加盖法人公章或合同章。如双方无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，固定事实，以有利于继续协商或进行诉讼。无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组应在接受委托之日起56天之内作出调解决定，调解对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。

任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。

119.6 律师执业风险提示

为承包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了工程款的总额、支付时间和方式外，还应关注承包人是否在工期、质量、安全文明施工等方面有违约事项，力争发包人对工期、质量、安全文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除、减轻违约责任。

为发包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了造价、工期、质量、安全文明施工事项外，还应关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、时间，力争明确承包人移交已完工程及工程资料的时间和范围，并约定承包人未及时移交的违约责任。

第 120 条 诉讼

建设工程合同双方均可在发生争议时选择向人民法院提起诉讼。

120.1 适格诉讼主体的确定

律师应分析研究案件资料，明确法律关系，确定适格诉讼主体。

（1）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体。

（2）建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

（3）借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人。

（4）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

（5）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作为诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。

（6）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

（7）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

（8）因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。

（9）以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

（10）实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体；如果该企业不是法人组织，则发包人和承包企业为共同当事人。

（11）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

（12）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉总承包人，在审理中查明有转包、分包的，应追加分包人、实际施工人为共同被告，实际施工人、分包人与总承包人对工程质量承担连带责任。

120.2 诉讼管辖的确定

建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，即建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而适用一般管辖，施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其他有管辖权的人民法院均有权管辖受理。

建设工程合同当事人应注意在协议选择管辖法院时，不得违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定；起诉时如合同没有实际履行的，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。

未完待续…

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