时间：2022-12-26 07:32:31来源：法律常识
建设工程施工合同发生于发包方与承包方之间，双方的违法行为都可以决定合同效力的判断。本文不讨论发包方的违法行为，而主要讨论承包方的违法行为，主要指转包、违法分包和挂靠。
我国《建筑法》中对转包、违法分包和挂靠的含义没有定义，《建设工程质量管理条例》对转包和违法分包的含义有定义，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》则对转包、违法分包和挂靠的含义及具体形式均有定义。上述定义与形式可以作为行政执法的依据，亦可以作为司法审判的依据或参考。
一、何谓转包
转包，按《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。所谓肢解，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
按《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
两者比较，后者的表述更严谨，因为前者“将其承包的全部建设工程转给他人”的表述中，这个“他人”可以包括单位和个人；而“将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包”的表述中，“其他单位”就难以涵盖个人，而后者的表述就不存在遗漏主体的问题。
另外，该管理办法第八条进一步细化了转包的形式，规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”。
在这里，该办法将以前的“劳务分包单位”改成了“专业作业承包人”。这源于《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出：“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》提出，“鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以作业为主的专业公司或注册个体工商户，作为建筑工人的合法载体，促进建筑业农民工向技术工人转型，提高建筑工人的归属感。取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制”。为了与建筑业改革新政相适应，推进建筑业劳务企业转型，该办法的表述出现了上述变化。
二、何谓违法分包
违法分包，按《建设工程质量管理条例》七十八条的规定，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
按《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条的规定， 违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。按该办法第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
三、何谓挂靠
挂靠，按《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。按该办法第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;
(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
四、转包与挂靠的区别
从以上定义与形式上，可以比较容易地区分转包与违法分包，违法分包与挂靠，但并不易区分转包与挂靠。
转包与挂靠在形式上有许多相似之处，比如上述管理办法中第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，是二者可以共有的表现形式。那么，如何从根本上区别二者呢？
最高人民法院在《重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民申729号】中提出了一个很好的判别方法，即：
“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包”。
