时间：2022-12-27 09:57:20来源：法律常识
【基本案情】
2016年，被告人许某某在经营放贷业务期间结识被告人冯某、被害人张某甲。2016年9月，许某某、冯某合谋以诱骗张某甲参赌方式“搞”张某甲钱款，并约定平分违法所得。
许某某出资人民币1万元左右购买含有10万积分的百家乐账户提供给冯某，并要求冯某在赌博过程中只输不赢。冯某诱骗张某甲至其家XXX同赌博，并在张操作后谎称二人共输200万元，需分别向许某某支付100万元。
后许要求张某甲写下78万元的欠条并制造87万元银行流水痕迹，从而形成虚假债权债务。2016年10月起，许某某指使被告人王某某等人多次至张某甲家催讨上述钱款，冯某亦参与其中。
许某某、王某某等人对张某甲及其家人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式实施恐吓。期间，张某甲及其家人因不堪滋扰而至亲戚家中躲避。2016年11月2日、12月21日，张某甲母亲张某乙被迫还款共计66万元。
【法院认为】
法院生效裁判认为，被告人许某某、冯某以非法占有为目的，诈骗他人财物，后采用威胁、恐吓方式讨债，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；被告人王某某恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。
本案争议焦点在于被告人许某某、冯某的行为定性以及冯某是否系胁从犯。
一、关于被告人许某某、冯某行为的定性
首先，被告人许某某、冯某“诈赌”的行为系诈骗行为。
被害人陈述、证人证言、欠条、银行流水与被告人冯某的供述相互印证证实，许某某、冯某事先合谋以诱骗张某甲参赌的方式骗取张某甲钱款，即让冯某假装与张某甲合桩与对家赌，输钱后鼓动张某甲再玩把钱赢回来，还让冯某打电话假装向赌博网站老板要一个帐户继续赌博，张某丙在许某某的提前关照下在电话中予以配合，在张某甲参与操作后则谎称输钱需分别向许支付钱款，后许出面要求张某甲还款并书写欠条、配合制造银行流水从而形成虚假债权债务。
此次“赌博”是冯某按照事先共谋诱骗张某甲参与，张某甲“输给许某某100万元”是债务形成的借口，所谓“赌债”亦是通过欠条、制造资金流水等予以固定化和“合法”化。可见,许某某一方在所谓的“赌博”中操控输赢，以非法占有为目的，本质上系诈骗行为。
其次，后续索债行为系采用威胁恐吓方式取得钱款。
在通过诱使张某甲签下欠条、制造资金流水形成虚假债权债务后，许某某、冯某、王某某等人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门的软暴力方式实施威胁恐吓，向张某甲及亲属施加压力强索“债务”，该行为业已威胁到张某甲亲属即被害人张某乙和同住其他家人的居住和人身安全，足以使被害人张某乙及其家人产生恐惧、恐慌，不得已筹款交付66万元钱款。故许某某、冯某通过基于诈骗所签虚假欠条，以非法占有为目的，采用威胁、恐吓的方法勒索他人财物66万，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。
综合看“诈赌”后凭欠条软暴力索债的整个行为，诈骗过程并非止于诈赌后签欠条的前半部分行为，而是持续在整个过程，在被告人凭所谓的“欠条”进行软暴力索债时，被害人既基于存在“赌债”的错误认识又基于恐惧心理给付钱款，并非是诈骗的手段行为与敲诈勒索的目的行为的牵连犯，而系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，择一重罪以敲诈勒索罪论处。
二、被告人冯某系从犯，而非胁从犯
冯某在整个行为中，与许某某事先合谋且负责诱骗张某甲至其家中利用许某某账户赌博形成虚假债权债务后，与许某某先后多次至张某甲住处要债，特别是在许因非法拘禁行为被采取强制措施期间，仍联系许的妻子共同向张某甲索债，可见并未受到任何胁迫，不符合认定胁从犯的条件，从其作用看起次要作用系从犯。
三、其他量刑情节
许某某在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，王某某在寻衅滋事犯罪中起主要作用，均系主犯。冯某在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。冯某、王某某具有坦白情节，可依法从轻处罚。冯某、王某某均能自愿认罪且冯某退出违法所得5万元，可酌情从轻处罚。
【律师说法】
“诈赌”的本质系名为赌博、实为诈骗。
“诈赌”行为究竟是欺诈性赌博还是赌博性诈骗，必须准确届分两者的区别。赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，赌博作为一种射幸行为，其输赢的结果是具有偶然性的，行为人为了营利也会通过诱骗他人参赌或者在赌博过程中采用“出老千”等作弊欺诈手段来提高取胜概率，即欺诈性赌博。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，行为人为了骗取财物会采取形似赌博的方式，伪装系具有偶然性的赌博从而不法取得他人财物，即赌博性诈骗。
欺诈性赌博还是赌博性诈骗的区别有二。
其一是主观故意要素，欺诈性赌博要求具有营利目的；而赌博性诈骗的要求具有非法占有目的。
其二是为取得财物所采用的方式能否实际控制输赢，欺诈性赌博中赌博的输赢必须取决于偶然事实和个人赌博技艺，即使通过一些作弊欺诈手段诱惑吸引他人参与赌博或者提高赢的概率，但赌博的输赢并非行为人所能控制；而赌博性诈骗中的行为人并非通过赌博的具有偶然性和不确定性的博弈胜负来达到营利目的，而是通过暗中串通、弄虚作假手段能够实际控制、左右所谓赌局，可以做到只赢不输或者以小输作套诱使大赢，使他人基于“输”的错误认识而交付财物。
本案中，许某某、冯某事先合谋以诱骗张某甲参赌、按照许某某的办法让冯某用许某某提供的仅以1万元购买的10万积分账户假装与张某甲合桩与对家赌，输钱后鼓动张某甲再玩把钱赢回来、假装向赌博网站老板要账户继续赌博，在张某甲参与操作后谎称二人共“输”200万元需分别向许某某支付100万元的方式骗取张某甲钱款，并约定平分违法所得。从始至终其二人主观目的是通过欺诈手段非法占有张某甲的钱款，且在手段上系事先共谋、暗中串通，采用欺诈手段弄虚作假实际控制了所谓“赌博”的输赢，本质上系诈骗行为。
关于被告人许某某的辩护人提出根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪的问题的批复》规定，“对于行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚……”而认定本案被告人系设置圈套诱骗张某甲参赌构成赌博罪的意见有失偏颇，是对《批复》的理解及本案事实认识的不到位。
该《批复》所提的赌博行为是指欺诈性赌博，以营利为目的设置圈套诱使他人参赌，其本质上是通过真正的赌博博弈取胜或者抽头渔利等来获取财物收益，且构成赌博罪还需符合聚众赌博（组织3人以上赌博+其他金额或参赌人数条件）或以赌博为职业或兼业的条件。
本案中被害人张某甲的陈述、证人张某丙的证言、欠条、银行流水与被告人冯某的供述相互印证证实的事实可知许某某、冯某并非试图通过赌博博弈来达到营利目的，而是虚构事实、隐瞒真相以达非法占有被害人钱款的目的，使得被害人陷入“因赌博而输钱”的错误认识。
