时间：2022-12-28 08:25:34来源：法律常识
作者/王源律师
【案情简介】
2015年4月至2018年6月间，高某等15人伙同甲某（已起诉）等人在北京某楼北京某信息技术有限公司内，利用“A平台”网贷P2P平台的名义，以投资某宝等项目并高额返利为由，进行线上线下非法吸收公众存款活动。现核实向530余名线上投资人非法吸收投资款2.5亿元人民币。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，涉嫌非法吸收公众存款罪。
【处理结果】
检察院对高某做出不起诉的决定。
【律师解读】
本案的争议点主要集中在：
（1）高某的地位作用，是主犯还是从犯；
（2）高某岗位职责是否重要，不可替代。
（3）除工资外，高某是否获益，有无退赔。
（4）高某有无违法性认识。
本案由彭坤和王源律师承办，接受委托后，律师通过详细阅卷和会见了解具体情况，认为不应将高某定位为主犯。
一、高某不应被定位为主犯，高某受单位领导指派或奉命而参与实施，对重要事务无参与和决定权。
高某所涉罪名为共同犯罪，非组织、领导人员，实际是被动接受公司领导的指示开展人力工作。高某权限低，不参与非法集资业务经营的重大事项。高某非股东，无后台权限，看不了公司数据，对公司吸收资金动态不可知。对公司产品设计、重大会议、战略决策无发言权，对公司资金流向不知情，对集资款无控制、支配权。高某在职期间从未被列入公司高管名单，在A平台平台公示的高管名单中也无高某的名字，金融局自律检查和行政核查资料可查。
高某入职前期为人事专员，只在离职前的半年时间（2017年底-2018年5月）代管人事工作，下属有两名员工，上面还有一位丙某的人力总监。高某负责人事的上传下达工作，完成总监丙某交办的工作，并非北京某信息技术有限公司的核心人员，无法参与公司的重要决策、决定，更无力左右公司的非法吸收公众存款的行为，对共同犯罪活动中仅起较小的作用。
二、高某所履行的职责为事务性工作，具有可替代性，高某不吸收资金，不对外宣传、销售。
高某虽然口头职务被称为人力总监，但是签署的劳动合同是人力专员，因为人力总监有段时间空悬，才暂代为履行人力总监的职责，实际还是受上级集团公司人力的领导和控制，自身没有决定权，对本公司员工的录用留用，也只起到牵线搭桥的作用，最终员工是否录用留用均是由各部门的经理负责。高某工作内容与集资业务关联小，在犯罪活动中作用较小，并非直接负责的主管人员，也非其他直接责任人员。高某所在人事部的工作内容是“负责员工招聘，统计员工工资，还有就是过年过节给员工的福利”。高某对员工的招聘及留用并无决定权。高某不负责工资核算。不吸收资金，不对外宣传、销售。在整个过程中的作用是辅助性的，岗位，工作性质具有可替代性。其工作对公司业务提升未产生显著效果，与投资人损失并无密切关系。
三、高某薪资所得仅为固定工资，对非法吸收来的资金无任何提成和收益，且已全额退赔。
高某在职期间为固定工资，无返利、提成额外收益，高某从事人力资源关系岗，代管人事工作时间短，未吸收资金，未创造利润，在职期间收入为固定工资，不与业绩挂钩，获取工资外也无其他违法所得，甚至对其他人员的提成也是其他部门核算完成后通知人事部数额，人事部对其他人提成计算方法未知。
并且，高某已全额退赔，且具有令人怜悯的情节。高某任职期间工资总和为27万，高某家人通过自有存款和借款，已退赔35万，极力弥补被害人损失，高某现年35周岁，高某女儿刚满一岁，十分需要妈妈的照顾，丈夫赵某现年40周岁，单独照顾幼小的女儿力不从心。高某父母年事已高，高某的父亲高某1患有多种严重疾病并患有残疾；高某的公公赵某1，自2003年起至今，多年来被诊断为双相情感障碍，躁狂等，多年来靠药物维持。给高某一个回归家庭的机会，让高某得以为双亲尽孝履行赡养义务，让年仅一岁多嗷嗷待哺的女儿回到妈妈的温暖怀抱，健康成长。其重回社会，只会珍惜机会、悔过自新，不会对社会产生危害性。
四、高某缺乏违法性认识，主观恶性小，已认罪认罚。
根据最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
高某无相关行业从业背景，在职期间公司尚未出现过兑付问题。高某无金融专业知识无金融专业背景和从业经历，未因从事非法集资活动被查处。在涉案公司工作前，多年任职于某市某委会的印制中心，主要负责印刷材料等工作，涉世不深，思想单纯，对公司事务了解不多，对公司资金流向等重要事项不知情。在职期间公司尚未出现过兑付问题，P2P作为当时新兴的互联网金融业务，高某因涉世未深择业不当而在公司从事人力工作，缺乏对公司违法性的认知。
从高某工作内容来看，高某对公司重大事务无参与和决定权，不吸收资金，不对外宣传、销售，代管人力不足半年，案发时离职已近三年；离职时唯一获取公司信息的工作邮箱已被注销，钉钉已退出；离职后怀孕并于2019年生育一女儿，从未参与过公司事务。缺乏对非法集资行为的违法性认识。
高某已认罪认罚，如实供述了自己在公司从事的事务，工资所得等。为了体现“宽严相济”的刑事政策，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
五、主从犯之辨解读
本案起诉意见书载明15位嫌疑人，被指控高某的职位为人力总监，在起诉意见书的排名为第7位。
实践中一些不成文的规则是，非法集资案件一般会对多个被告人在共同犯罪活动中的作用进行排名。高某位次在第7位，一般会被列为7号人物，检察院起诉书的排名与法院判决的排名基本相同，但是也不尽然，在辩护过程中，排名发生变化的也不在少数。
根据《刑法》规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。根据2019年1月30日最高人民法院 、最高人民检察院 和公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，规定“上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。”。
高某被列为7号人物。结合其他被告人的供述，绝大多数人都称高某为人力总监。这意味着，高某在本案，被视为总监级别的领导，具有重要地位，很可能被定为主犯。如果将高某定为主犯，需要对该主犯涉及的非法集资的全部金额负责，或者对其涉及、指挥的全部金额负责，不因“从犯”的地位而从轻、减轻，因而判刑重。但是如果高某被定为从犯，则可从宽处罚，可减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
在非吸案件，主从犯的辩护中，考虑主犯还是从犯需要结合多种因素。职位、层级不是决定性的，仅凭被告人供述有时是不准确的，关键是在非法集资活动中的地位和作用。认定主犯还是从犯，需要综合考虑嫌疑人的层级、下属员工的人数、岗位的重要性，是否参与对外宣传、拉投资销售工作，是否对公司重大事务有参与决定权，是否对非法集资款是否有控制支配权，收入是否与业绩挂钩，分赃是否较多等多方面因素。
本案中，律师通过阅卷和会见，就认为高某不应被定为主犯。高某听命于其他人，在整个非法集资的犯罪过程中并非起领导和组织作用。高某之前无专业和从业背景，工作内容与集资业务关联低，未参与关于经营模式的讨论决定，也未参与具体的对外宣传，代管人事工作时间短，离职时间长，缺乏对非法集资缺乏违法性认识，在共同犯罪中处于从属的地位；工资固定，无募集资金提成，已认罪认罚，已全额退赔，具有令人怜悯的情节……全面考虑到以上诸多因素，并与公安、检察机关积极沟通，最终达成预期，争取到不起诉的决定。
