时间：2022-12-29 23:49:51来源：法律常识
“证据之所在、胜败之所系”。在刑事案件中，证明被告人有罪的举证责任由检察院承担，以及刑法306条“妨害作证罪”的存在，故辩护律师鲜有主动调查取证，仅对控方提供的证据进行质疑，进而提出无罪、罪轻的辩护意见，这是常见的辩护方法。
但在某些案件中，如果仅局限于质疑控方证据，会显得力度不够，无法很好地说服法官，如果辩护律师能够另辟蹊径，主动、大胆调取到有利于被告的证据，能够动摇、否定控方指控的证据，将会大大增强说服法官的力度。
我在做检察官的时候，曾经办过一个案子，辩护律师的认真负责给我留下了很深的印象。案子本身很简单，但涉及到未成年人。嫌疑人自己和家属对于年龄都没有怀疑，我们也就没有多想，就认为也没有问题，就准备起诉了。但是辩护律师是当地人，根据当地风俗，认为有问题，当地人认定的年龄都偏大，所以就去做了实地调查，结果在乡里发现了最原始的证据，直接影响了指控。
这几年，作为刑事律师，我们格外注重调查取证，有时会起到意想不到的辩护效果。
通过调查取证，讲述新“故事”。一个刑事案件的背后，都是一个个沉重的、不为人知的故事。控方往往只是会截取故事中的一段，会导致一些重要的故事情节被忽略，真相被掩盖。这就需要辩护律师通过调查取证，从案卷、被告人、证人身上挖掘到能够影响定罪量刑的情节，补齐故事，甚至是形成有别于指控的新故事。如在郑州版“我不是药神案”中，警方只看到嫌疑人李芳帮助国内代购接收、邮寄从国外寄过来的氯巴占（该药在我国为国家管制的精神药品，系毒品），就机械地认为李芳涉嫌走私、运输、贩卖毒品罪，却看不到背后是一位伟大的母亲，在绝望中一直坚持给自己患有罕见癫痫病的孩子四处买药的故事。
通过调查取证，实现撤案。曾办过一个容留他人吸毒的案子，警方指控当事人先后三次容留了他人在自己租的房间内吸食大麻，有当事人自己的口供，也有相关证人证言，看似无懈可击。后来我们在多次会见后，通过与当事人问询得知，当事人有一次容留的吸毒人员跟当事人的关系似乎不一般，经过追问，后来终于承认是自己的男朋友，并且已经同居有半年之久，但是怕父母知道，所以跟谁都没有说。知道这个信息之后，我们立刻让她提供相关人员的联系方式和能够证明同居的相关证据线索，然后根据这个线索调取到了一些有利的证据材料。后来这个案子因为不够立案标准，撤案了。
通过调查取证，降低指控情节。一个入户抢劫的案子，被告人进入他人房间盗窃，被害人回来，被告人暴力反抗后离开，控方指控构成入户抢劫，这个罪名就很重了，至少十年以上。辩护律师走访现场，发现不是普通的居家住宅，而是群租房，且伤害被害人的行为发生在客厅，所以辩护律师认为不构成入户抢劫，只是一般的抢劫。
通过调查取证，认定自首。举个例子，王某故意伤害案。王某在外地被抓获带回上海。我们通过会见，才了解到可能构成形迹可疑被盘问的自首。我们就申请检察院去调取，检察就要公安去调查，后来公安就提交了一份到案说明，说是抓获的，不是自首。但我们不甘心，就问当事人有什么证据证明是当时的到案经过，他说有个朋友可以证明。我们就去外地找这个朋友做了一份笔录，后来提交给检察院。
还有一种证据，使得案件事实真假难辨。虽然法律规定了“存疑有利于被告人”的原则，也规定了定罪的证明标准是“证据确实充分，排除合理怀疑”，但是何为确实充分，何为合理怀疑，在理论界和实务界都有很大争议，都是公说公有理，婆说婆有理，所以司法人员在适用这一原则的时候都非常谨慎小心，有时律师提出这个案子不能排除合理怀疑，但仅仅是提出，也拿不出证据。法官看下来，往往认定为合理怀疑也行，不是合理怀疑也没问题，判了二审也不会改判，这个时候，律师光是提出合理怀疑可能就没有效果。如果这个时候，律师可以通过收集一些证据，证明案件事实上存在无法排除的合理怀疑，使案件事实处在真假难辨的状态，这样就好促使司法人员果断做出存疑有利于被告人的决定，做出无罪判决。
比如张某涉嫌故意伤害案，张某某日到案发现场，因琐事与被害人陈某发生冲突，后来民警赶赴现场，陈某指控被张某打伤。后来鉴定张某系外力作用致第4骶椎骨折，构成轻伤。张某一直否认。后来辩护律师通过一个偶然的机会，找到一名证人证实张某在案发当日与张某发生冲突之前，因中暑摔倒过。后来检察院做了存疑不起诉。
调查取证往往会让陷入绝境的案件峰回路转，这背后需要辩护人的良心、勇气和智慧。如果说，辩护律师是刀刃上的舞者，那么，调查取证则是在刀尖上起舞。
辩护律师调查取证是个“良心活”，很多时候，在调查之前辩护律师根本不知道是否能够调取到对被告人有利的证据材料，也许你花了很多时间、费劲周折地翻阅材料、遍寻证人，却达不到理想的结果。更有可能，当律师终于找到一个对案件有利的证据材料后，最后可能由于取证程序不合法，得不到司法机关的采纳。这就考验辩护律师的职业良心，只要对当事人1%的益处，我们就要付出200%的努力。
辩护律师调查取证是把“双刃剑”，当我们调查到足够有利的证据，就能够对公诉的指控“一剑封喉”，但同时，我们也很有可能遇到“妨害作证”的风险。
最为常见的套路就是：辩护律师发现有证人或被害人，曾经向侦查机关提供过有罪供述，但是提供的证言不可靠，于是辩护律师向该证人进行询问，证人基于各种考虑，推翻了原先的有罪供述，而改做无罪的陈述，并提供了书面证言，该证人的新证言被提交法庭。这就导致公诉人很被动，于是公诉人就可能会申请中止审理，再去找证人问话，证人迫于压力，承认改变证言是受到律师“教唆”“引诱”的结果，那么，这时律师就很危险了。
有一次在法庭上，我们申请的证人出庭，但法官一上来就问证人：有没有人教你怎么说啊？法官也许只是普通一问，但也足以让辩护人心惊不已。这是什么意思，怀疑辩护律师教唆证人吗。虽然我们一直跟证人强调要实事求是，但不保证家属不会教证人怎么说啊。
辩护人调查取证还是个“技术活”，正是因为有“妨害作证”的风险，我们要规范调查取证的过程。对于能够通过申请检察院、法院调查获得的证据，我们首先要提出申请，争取获得。如果检察院、法院不同意调取，此时，我们才要自己去调取。对于除了证人证言之外的书证、物证等证据，风险较小，辩护人可以放心调查取证。对于证人证言，则要格外小心，严格遵循调取程序，尽可能消除风险，比如两位律师调查，全程同步录音录像等。
在西方律政剧中，我们经常会看到专门的调查律师，通过各种手段开展调查。如民事案件中一样，在涉及民众生命和自由的刑事案件中，调查取证权也不应该为公权力所控制。随着法治的进步，我想，辩护律师调查取证应该会越来越常见和丰富，这对于发现事实真相、实现司法公正有益。
笔者周辉，北京市隆安（上海）律师事务所合伙人。
