时间：2022-12-30 02:21:40来源：法律常识
五一假期，接到一个父亲的电话，声称儿子因为售卖电子烟被法院判处非法经营罪。该案经一审判决和二审裁定，最终维持了原判。我与这位即将退休的老父亲几经探讨，一致认为本案的有罪判决值得商榷，应当继续申诉。
一、何为电子烟与IQOS新型卷烟
根据百度百科，电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，有着与卷烟一样的外观、烟雾、味道和感觉。它是一种以可充电锂聚合物电池供电驱动雾化器，透过加热油舱中的烟油，将尼古丁等变成蒸汽后，让用户吸食的一种产品。
IQOS是知名烟草品牌万宝路的生产商 Philip Morris（菲利普·莫里斯）集团研制的新型加热不燃烧卷烟，其包括烟具和“烟弹”，工作原理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾，而不是直接燃烧卷烟。Philip Morris公司生产的电子烟烟具称为IQOS，同时生产配套适用 IQOS 烟具的“烟弹”主要有 Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌。
根据2015年至2019年《世界烟草发展报告》对烟草制品的分类，加热不燃烧烟弹与电子烟二者不同，但均属于新型烟草制品，有别于传统烟草制品（卷烟、烟丝、雪茄）和无烟气烟草制品。
按上述分类，IQOS烟弹在国际上属于新型烟草制品，IQOS烟弹被认为是电子烟的一种。
二、我国烟草专卖品与烟草制品的相关法律法规及司法解释
（一）《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品（注：列举式定义烟草制品，这里不包括IQOS等新型电子烟）。
（二）《烟草专卖法》第三条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
（三）《烟草专卖法实施条例》第二条： 烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。
（四）《烟草专卖法实施条例》第三条：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
（五）两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械（注：这里与烟草专卖法关于烟草专卖品的定义一致）。
可见，我国法律法规及司法解释没有将IQOS界定为烟草专卖品。
三、我国关于IQOS等新型卷烟的相关规定
（一）2016年5月，国家烟草专卖局下发《关于加强烟草专卖市场监督工作的通知》，指出加热不燃烧卷烟，本身就是烟草制品，没有改变烟草的本质属性，按照《中华人民共和国烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围。
（二）2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。
（三）2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的“IQOS烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。
（四）2018年5月21日，针对海关总署的函询，国家烟草专卖局以不公开的方式出具了《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）。复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。
（五）2018年6月18日，国家烟草专卖局在对外公布的《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：一、全部或部分以烟丝为原料；二、以包裹烟丝的形式制成。
（六）2018年8月28日，国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局发布《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》明确各市场主体、电商平台，不得向未成年人出售电子烟产品，对其的监管力度等同于烟草及酒精制品。
（七）2019年10月30日，国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局出台《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》，其中明确指出，电子烟作为卷烟等传统烟草制品的补充。敦促电子烟生产销售企业及个人关闭电子烟互联网销售网站或客户端。
（八）2021年3月，工业和信息化部、国家烟草专卖局对修改烟草专卖法实施条例公开征求意见。征求意见稿提出，电子烟等新型烟草制品参照卷烟有关规定执行。
综上，国家烟草专卖局的部门规章将IQOS新型卷烟认定为卷烟或者传统烟草制品的补充，参照烟草专卖品中的卷烟进行监管。
四、我国司法实践中关于电子烟的认定问题
（一）多数判例中法院直接认定或者通过鉴定后认定电子烟属于烟草专营范围或者烟草专卖品，以非法经营罪定罪量刑。如株洲市中级人民法院刘静瑞非法经营罪二审裁定、池州市中级人民法院易依非法经营罪二审裁定等。
（二）部分案例中法院对电子烟的认定问题进行了阐述。
1、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院从定华、阮班军、赵华非法经营罪二审刑事裁定：根据国家烟草专卖局认定，涉案的IQOS加热不燃烧烟草制品其原料为烟丝，符合卷烟的特征，是新型卷烟，应作为烟草专卖品中的卷烟进行监管；
2、金华市中级人民法院赵育钦、於健、陈钦胜等非法经营罪二审刑事裁定：本案所涉烟弹样品经鉴别检验含有烟草成分，填充物由烟叶制成，应属于烟草制品；
3、宁波市鄞州区人民法院金晗、王兆鹏非法经营罪一审刑事判决：所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品不是以是否有正式通知为准，而是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准。本案中涉案的所谓“电子烟弹”，经过鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，必然属于烟草专卖品。国家烟草专卖局的相关规定和通知系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。
（三）撤销有罪判决，发回重审。
截止目前，广安市中级人民法院郝起胜、史利鹏非法经营二审案是笔者在裁判文书网搜索到的唯一一例将一审非法经营罪予以撤销并发回重审的案例。
上诉人郝起胜辩称：1.国家烟草专卖局制定出台规范性文件将IQOS电子烟（裁判文书网表述如此，似乎缺少“定位为烟草制品”的内容），不属于国家规定，且违反《国家立法法》，不能作为非法经营刑事判决的法律依据；2.郝起胜的行为没有违反刑法225条的国家规定，没有违反最高检、最高法关于非法经营的司法解释以及《烟草专卖法实施条例》，不构成犯罪；3.各地法院作出电子烟经营行为系有罪判决也严重违反最高法（2011）155号司法解释的实体和程序性规定，法院不能盲目跟风作出有罪判决，决不能起点错、继续错、错到底。
出庭履行职务检察人员检察意见为：1.总体上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑并无明显不当；2.本案存在争议。首先认定电子烟弹为卷烟证据不充分，2015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。3.建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。
广安市中级人民法院认为，原判认定郝起胜、史利鹏犯非法经营罪的事实不清、证据不足，遂撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623刑初45号刑事判决，发回四川省邻水县人民法院重新审判。
五、电子烟不是烟草专卖品中的卷烟
1、何为卷烟?
2015年的国标，对卷烟的定义：用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸；根据百度百科，卷烟（cigarette）指用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品。又称纸烟、香烟、烟卷。
可见卷烟应该由卷烟纸和烟丝组成。
根据《烟草专卖法实施条例》第三条，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。可见是否构成烟草专卖品的卷烟，除了卷烟纸，还得看卷烟中是否包括烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
2、电子烟是不是卷烟？
从结构看，电子烟主要由三部分构成：烟杆、雾化器、吸嘴（烟弹），配件还有充电器。现在最新的技术是采用一次性雾化器烟弹，即将雾化器和吸嘴一体化，就只有烟杆和烟弹两部分了。
从原理看，电子烟是锂聚合物电池供电驱动雾化器，透过加热油舱中的烟油，将尼古丁等变成蒸汽后，让人吸食的一种产品。通过加热电子烟中的烟油而产出尼古丁蒸汽的方法，也就不需要通过燃烧传统卷烟中的烟丝来产生尼古丁烟雾。
可见，电子烟因不含有传统卷烟中的卷烟纸和烟丝，并非纸烟，也不是烟草专卖法中的烟草专卖品——卷烟。
六、售卖电子烟不构成非法经营罪
（一）非法经营罪的刑法规定
根据刑法第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（二）司法实践中不能将法律、行政法规规定的烟草专卖品扩大解释
1、《烟草专卖法》严格定义并限制了烟草专卖品和烟草制品的种类和范围。
从上文第二部分“我国烟草专卖品与烟草制品的相关法律法规及司法解释”看，无论从《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》还是从《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来看，烟草专卖品和烟草制品中都不包括新型电子烟。
2、《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》对“卷烟”进行扩大解释，违反了下位法不得违背上位法的原则。
理论基础：
按照宪法和立法法规定的立法体制，法律效力位阶共分六级，它们从高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。从法律位阶看，行政规章是最低等级的法律规范，其效力等级远低于普通法和行政法规。
法律依据：
《立法法》第八十八条，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
《立法法》第四十五条，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
《立法法》第八十条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
不管是出现新情况，需要明确适用法律依据的，还是需要进一步明确《烟草专卖法》中“卷烟”的具体含义，“卷烟”的解释权都属于全国人民代表大会常务委员会而不是国家烟草专卖局。国家烟草专卖局制定的规章——《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，应属执行法律（烟草专卖法）、法规(烟草专卖法实施条例)范畴。国家烟草专卖局不能通过越权解释法律的方式，设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
作为下位法的《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，必须服从上位法《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》，而不能擅自对上位法进行修改或者扩大解释。
3、在《烟草专卖法实施条例》修订前，不能将电子烟等新型烟草制品参照卷烟有关规定执行。
从2021年3月工业和信息化部、国家烟草专卖局对《烟草专卖法实施条例》公开征求意见稿看，其主张的电子烟等新型烟草制品参照卷烟有关规定执行的意见，体现了国家目前亟待从行政法规的修订上规范电子烟的监管。此处修订前，在适用《烟草专卖法实施条例》时绝对不能将电子烟纳入卷烟范畴。
退一步讲，即使将来条例修订，将电子烟参照卷烟执行，电子烟也不是卷烟，仅仅是作为卷烟等传统烟草制品的补充，在法律适用上同等对待而已。
厘清了电子烟不是卷烟的逻辑后，不难发现很多法院在刑事审判中错误地将卷烟扩大解释到不含烟丝但含有烟丝中尼古丁成分的电子烟，因而错误地将售卖电子烟的行为认定为非法经营罪！
七、结语
在民事审判中，认定合同无效时，尚须严格区分合同违反了法律上效力性规定还是管理性规定。基于罪刑法定、疑罪从无和刑法适用的谦抑性原则，在追究被告人刑事责任时，更要严格甄别行为人违反的是法律、法规的禁止性规定，还是相关监管部门的管理性规定。
笔者不反对监管部门将电子烟纳入烟草制品的监管范围，这有利于未成年人的健康成长，有利于《未成人保护法》的实施与完善；但笔者坚决反对在刑法适用时，对法律法规及相关司法解释进行扩大解释，这不仅有违《立法法》和《刑法》的立法精神，还人为地扩大了刑法的调整范围，不利于人权的保障和宪法、法律的正确实施。
道理很简单，在刑事处罚以外，还有吊销营业执照、罚款、拘留等行政处罚，在行为人没有违反法律、法规特别是刑法的情况下，如有其他违反规章、地方性法规的情形，可依法追究其行政责任或者民事赔偿责任，而不能胡乱追究刑事责任！
上海邦耀律师事务所
赵学飞律师
修订于
2021年5月18日
