时间：2022-12-31 00:39:00来源：法律常识
原创： 天下说法
昨天，昆山警方认定于海明正当防卫的消息，刷了屏。《天下说法》第一时间转发，并在个人微博上点评其为“具有里程碑式的意义”。朋友圈基本上也是一片点赞。昨天也是神了，全是好消息。除了这个，还有厦大解聘周运中，开除田佳良。还有郑展江同案犯萧裕超起诉我名誉侵权案被白云区法院驳回，算是不战而胜吧。
8月29日上午，我写过一篇关于昆山案的文章，把该案描述为“一出牛二式的悲喜剧”。因为前一天看到该案的新闻时，第一时间想到的就是水浒里的杨志卖刀的故事。在微信公众号上，我应该是第一个用杨志牛二典故来对比昆山案的，因为其他文章如此借喻的时间都在我之后。我这么表述，就是想形象地描述刘海龙的无赖行径和于海明的无奈反击。
牛二是《水浒》里的一个小混混，书上说他“专在街上撒泼、行凶、撞闹，连为几头官司，开封府也治他不下”，说白了就是个市井无赖小人，大罪不犯、小恶不断，耍耍无赖，则是这类人特长。一般人都没时间和精力跟这类小人耗，所以都敬而远之。一时间牛二在东京城内也算是混得顺风顺水，水浒上说，“满城人见那厮来都躲了。”后来，牛二碰上了退伍军人杨志。
杨志武举出身，原为制使，也算是当过兵的人，后来因武装押运的货物（生辰纲）丢失，落魄街头，郁郁不得志。牛二这个泼皮找茬，杨志原也想息事宁人，一忍再忍。牛二这种人，一贯嚣张跋扈惯了，欺负的都是遵守规则的老实人，因为他算准像杨志这种老实人肯定不敢怎么样，他可以借机逞能。结果，这个杨志想起自己一生潦倒，还要被这厮欺负，一时火起，拿刀把牛二给宰了。“你有种就杀了我”，成了牛二最后的牛逼话。
最近发生在昆山的这起砍人案件，让我想到了《水浒》里的杨志和牛二。网上资料显示，这个从宝马车里出来的纹身“龙哥”显然是社会人，一查其三十多年的经历，进监狱、看守所和拘留所竟是家常便饭，可谓劣迹斑斑。骑电动车的白衣男，生平不详，但从监控视频来看，确实是在一再退让的情形下，仍被“龙哥”追砍，后来他捡起“龙哥”掉在地上的刀，反手追砍对方，导致“龙哥”死亡。一出悲剧，有人却看出黑色幽默。
我当时确实也分析了该案在实践中可能的发展方向。“酒驾、压实线、违规占用非机动车道，这都不说了，在理亏的情形下先打人，还持管制刀具伤人，若不是后面的反转，他本身至少已经构成了寻衅滋事罪或故意伤害罪，白衣男反而是受害人。往严重说，在扫黑除恶的大环境下，纹身男都够上恶势力了。”我当时判断，若白衣男防卫过当，定故意伤害，也应考虑到死者存在严重过错的情节，不会判太重，估计十年以下的概率极大。
可就是这么一句并非该文重点的分析，成了方舟子等人说我预判白衣男故意伤害的罪证，甚至造谣说我是要做罪轻辩护。这种不顾上下文断章取义的功夫，自叹不如。殊不知，我在那篇文章里还特别提到，前最高法副院长沈德咏的《我们应当如何适用正当防卫制度》，介绍该文承认了司法实践中对于正当防卫的适用比较保守，不敢或不善于适用正当防卫制度，导致刑法中的有关条款处于“休眠”状态。尤其提到那篇文章里的“根据常情常理考量正当防卫制度的司法适用”对这个案件的借鉴意义。
以当时的情形，预判正当防卫或者防卫过当，都不能说是错误的，因此案情确实不是确定无疑，若正当防卫无疑，于海明也不会第一时间就被采取强制措施。且不说当时法学界对该案的争论很大，即使现在，案件定性在理论上依然是存在争议。因为根据警方的措辞，刘海龙持刀对于海明是“击打”，造成的伤是两处“条形挫伤”，而不是开放性创口。而于海明对刘海龙是“捅刺”刘海龙腹部、臀部，“砍击”右胸、左肩、左肘，伤口第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。
按照以往经验，此类案件，定防卫过当的可能性是极大的。因为刘海龙如果是砍了于海明多下，不应该只是两处“条形挫伤”，警方的描述也不应只是“击打”而不是“砍击”。相反，于海明的反击几乎都是要害部位。实证研究表明，正当防卫辩护的案件，一百件中只有大约四件是认定构成的，也就是说，有96%的概率认定是防卫过当。这或许也是昆山警方第一时间对于海明采取强制措施的原因。若没有舆论的介入，本案被定防卫过当，并在十年以下量刑可能是大概率的。
当然，这种分析是很谨慎和保守的，基本上是基于规范主义，而不是理想主义。作为一名法治理想主义者，我当然是希望传统的正当防卫司法认定，在这一次可以获得突破。8月28日傍晚，我的助理告诉我，于海明的同学联系他，希望我可以为于海明提供法律帮助。当时我就已经想朝着正当防卫辩护做努力了。因为这几年我接的刑事案件，几乎都是无罪辩护，罪轻辩护的基本不接，只有无罪辩护才最有挑战性的。但无罪辩护的思路，并没有公开说，只有在一次次的私下沟通中谈过。免费提供法律援助，也是当时的真实想法。
8月29日，我在微信公众号上发布了一篇《为什么我想为昆山案白衣男于某辩护》，这篇文章在获得几万的阅读量后被管理员删除。在该文中，我公开表示，若于某家属委托我，可以不收律师费，提供法律援助。因为我认为该案的社会意义，绝不是金钱可以衡量的。我在该文中还表示，此前对防卫过当的考虑，只是站在辩护律师角度，尽量评估对犯罪嫌疑人和被告人不利的因素，把公安检察机关可能认定其有罪的原因做一个策略性分析，并不是我作为辩护律师的现实策略。分析可能性，跟最后采取什么策略，完全是两码事。
我写道：“站在普通民众的角度，大多数人都愿意同情白衣男于某。你好端端地在路上骑车，有人从后面别上来，一堆人仗着人多势众，还不依不饶地打你。然后有疑似黑社会性质的人拿刀砍你，你不反击就有可能被砍死，反击的话，如何掌握力度？仅仅砍伤纹身男，后果可能更麻烦，对方是否会对你以及你的家人持续威胁或伤害？因此，法律上所要求的‘制止不法侵害’在现实中可能遭遇很多尴尬的现实，你会陷入‘社会人’没完没了的报复和伤害。你碰上他，你的厄运似乎就不可避免了。”
我也表示过：“律师除了要充分考虑证据和事实外，还必须充分尊重当事人的意愿，要为了委托人利益的最大化去努力。如果案件中陆续呈现的证据，对于某无罪有着极大的作用，那么就要在告知其风险的情况下，建议其不认罪。如果发现案件中的证据对于某极其不利，罪轻辩护可能会是更理性的选择，也不妨从更轻量刑的角度考虑，切不可为自己出名而拿当事人去冒险。我们是要救他，不是为了自身利益去害他，所以一切都要朝着最有利于他本人的方向。”
我在该文的最后说，“做刑辩多年，经历多比这大的案件多了去了，没有任何炒作或者蹭热点的意思，而是出于对一个平白无故遭遇不法侵害的公民的命运的深切关注，出于对刑法上正当防卫条款可能拓展的界限的现实努力，出于对这个前法治社会刑事案件中公平正义的渴望，以及出于对人性阴暗中那原本可以存在的光亮的期待。就算最后我不能为于某辩护，也请认识他的人，代为转达我的关切，愿他可以获得公正的审判，也愿作为这个社会最后一道防线的司法，还有经得起考验的善良和温情。”
如果说这篇文章的重点，已经转到“对刑法上正当防卫条款可能拓展的界限的现实努力”了，那么8月31日我在《环球时报》上发表的《昆山案，法治面对双向审视》，则几乎是完全站在支持正当防卫的立场了。相对该报一向保守的语言风格，表述上已经有所突破了。
在该文中，我表示：“从社会效应来看，刚性的法律条文不能过于脱离民众朴素的是非善恶观念，与主流价值观背道而驰。站在普通民众的角度，很多人愿意同情电动车司机于某某，也是有代入式的自身安全考虑。一个守法公民，遭遇疑似黑社会性质的人围殴，还有人拿刀砍你，你不反击就有可能被砍死。反击的话，如何掌握力度？是否可以做到“精确”的正当防卫？当法条的苛刻跟现实条件下的无奈产生冲突，是应当反思立法，还是可以能动地司法？”
我在指出“司法实践中对于正当防卫的适用比较保守，不敢或不善于适用正当防卫制度，导致刑法中的有关条款处于‘休眠’状态”后，又进一步认为：“在当下扫黑除恶的大环境下，亟待重塑一个邪不压正的社会氛围。打击黑恶势力，保护人民群众生命和财产安全，也是一种政治目标。当然，司法不应被舆论所影响，它可能是理性的，冷冰冰的，不近人情的，但它必须有起码的是非和对错，要符合这个社会对正义的追求。”
8月31日晚上，我在微信群里跟朋友聊天，曾经做过这样的一种分析：该案的舆情如此巨大，已经超越了任何一次案件，包括疫苗案和滴滴案，而且逐渐形成了一边倒的声音，空前团结。现在谁要说是正当防卫，就一片赞誉，谁要说是防卫过当，就一片骂声，这是几亿网民朴素正义感的凝聚。如果昆山警方要定防卫过当，就会被口水淹没，如果昆山检察院要起诉，也会被口水淹没，法院要定罪，更会被口水淹没。这是谁都无法承受的政治代价。哪个部门愿意为了一个劣迹斑斑的小混混，与全国人民的民意为敌呢？
于海明家属并没有委托我做辩护律师，我完全理解和接受，也真诚地祝福于海明可以获得无罪。至于我的观点被人误解，那都是小事一桩。我所关注的是，正当防卫的理论和实践，这次能否获得一次突破，哪怕是个案。据我所知，于海明家属没有委托任何一位知名律师。于海明被认定正当防卫，与我无关，但符合我的期望。但是他被认定正当防卫后，有北京和江苏多个律所同时冒出来声称他们是于海明的辩护律师，我就呵呵了。这个案件的最终结果，跟律师没有一毛钱关系，何必冒功，又何必自作多情呢？
倒是我朋友圈的孔德峰律师，做了一番冷静的思考。他说，什么时候公安机关的意见，成了检验“法律判断”的唯一标准了？如果这个逻辑成立，法律人也都应该放弃思考了，律师也该放假休息了吧？很多法学专家看完一遍视频就开始对于海明的行为下结论说是正当防卫，这样对吗？法律人区别于普通人的一个基本点在于，是否对于案件事实具有审慎的态度，没有具体掌握案件事实，就不能断然作出肯定性结论，违背这一基本常识，即便你的“预测”和公安机关的认定一致，也也没什么好炫耀的。普通人追求的是直觉的正义，而法律人追求的是“法律论证”的正义。于海明案，“法律”的因素到底发挥了多少作用？
这也是我对法治的隐忧。我乐见于海明无罪，我也乐见正当防卫的实践取得突破，更希望这个社会是一个邪不压正的社会。但这一次，究竟是法律的胜利，还是舆论的胜利？如果没有如此清晰的视频流传到网上，如果没有舆论的大规模持续关注，如果没有昆山警方的果断反应，如果没有扫黑除恶的环境背景，正当防卫的结果会来得如此轻松吗？