时间：2022-12-31 15:49:23来源：法律常识
看到pk，想到擂台，不过律师与检察官的擂台赛，不是为了个人的输赢，而是为了实现公平公正各司其职。
可以说，刑事司法制度设立的初衷也是通过控辩审制度的设计来达到实现法律正确实施的最大化。
尽管如此，既然是擂台赛，难免会出现决定案件走向的不是案件事实，而是擂台赛上的人，公诉人强案件的天平就偏向公诉方，辩护人强案件的天平就偏向辩护方。
有人说某某律师很厉害，能把黑的辩成白的，其实，现实中真正厉害的普遍是公诉人而非辩护人，道理很简单，律师可能上午开离婚案的庭，下午再开刑事案的庭，而公诉人一年365天，嘴里天天是犯罪嫌疑人。
辩护人的价值实质上就是通过对办案机关的制约和补充，来达到案件还原的作用，还原案件的事实，还原法律的真相，从而实现个案的公平和正义。当然，在此期间，也不排除极少数案件因为律师的“悄悄话”把真相只留给了上帝和他自己。
刑法规定的集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，达到刑法要求的数额较大标准。因此，在非法集资类案件中是否存在“非法占用为目的”也是区分有罪与无罪，此罪与彼罪的分水岭。
一个案件是否存在“非法占用为目的”笔者认为参考标准有两点，一是法律法规的相关规定，二是来自生活经验的判断。两者不是孤立而是相互补充。法律来源于生活，有些答案通过文字性规定就能找到答案，有些则藏在生活中，藏在每个良善之人的内心里。
律师之手揭开“非法占有为目的”面纱往往要求超出办案机关机关认知的范围，唯有这样，辩护往往才能是达到有效辩护，案件才能避免不公平不正义。
前几年办过这样一个案件，立案时以集资诈骗罪立的案，检察机关批捕部门变更为非法吸收公众存款罪，后来起诉书又以集资诈骗罪起诉。
大概案情：早年蚂蚁金服对外招募投资人，条件是最底投资款为一千万以上，我的当事人由于资金不足，于是成立公司向社会不特定的人募集资金，募集过程中案件事发。下面我就结合当时庭审的情况，记录控辩双方不同思维的博弈。
一，辩护人举例子pk公诉人刑法意义的虚假宣传
非法占有为目的与诈骗方法是对栾兄弟，彼此密不可分，具有高度的盖然性和关联性，因此在实务中，看似控辩双方在是否虚构事实上争论不休，实际上争的往往就是是否存在非法占有为目的。
本案在募集资金的过程中，对外以投资蚂蚁金服的股权作宣传，但实际上是以基金的方式投资。因此，公诉人认为本案存在刑法意义的虚构事实。
辩方则认为连民事欺诈也尚未达到，只是属于不规范的商业宣称，因为不论是股权还是基金最终都是投向蚂蚁金服。为了进一步阐述自己的观点，辩护人在法庭上通过一个生活事例展开。
在我家小区对面，有一段时间常看到有人聚集一起拉横幅，后来我才知道是这家房地产公司在旁边又开发了新的楼盘，为了好销售，对外宣传是某某花园的二期，实际上并非是二期，中间还隔了一道墙，这两个事例比较性很强，同样都存在虚构事实，一个是同一个开发商，的两个项目，一个是同属于对蚂蚁金服的投资，通过这个事例我们就很容易对刑事意义的虚假宣传有所判断。
二、公司账户与个人账户混同pk公诉机关提出的占为私用
本案中存在有几笔款项流向国外上学的儿子私人账号，公诉机关认为这笔钱存在非法占有，辩护人则认为公司账目与个人账目存在混同，并提供了个人用于公司费用实际远远超出寄往国外的费用。
另外，在实际案例中，有不少确实存在“投假标”现象，投假标的目的是商业营销惯用的伎俩，实际上是空对空，与非法集资本身关联性不是很强，但公诉方往往会以集资诈骗中的虚构事实关联到一起。
辩护人可以从两个角度进行辩护，一是与非法集资关联性问题，二是从比例原则的角度，比如这个案件涉案一个亿，假标只有几百万，当然证明假标的证据也并非易事。
三、运用市场思维与法律思维结合pk公诉人提出的明知模式不可持续性而为之
只要参加过非法集资类案件的庭审活动，就会发现公诉人大多会对以旧还新，没有把投资者的投资款全部用于投资等商业模式进行主观上明知的推定。
我在法庭上就这个问题对公诉人进行回应，“公诉人所讲的，正是我们法律人与生意人不同的思维，一种是法律思维，一种是市场思维，当我们以法律人的思维标准去评判生意人市场思维时，显然是不公平的，也是不科学的。”辩护人最终要得出的结果是，这种商业模式有不可持续的可能性，但得不出不可持续的必然性。
四、以非法营利为目的pk非法占有为目的
实务中有些涉案公司在非法集资类案件中主体就不合格，即没有达到1996年规定的“未经有权机关批准”标准，更未达到2010年规定的“借用合法经营的形式吸收资金”，标准。
针对上述问题，非法集资是客观存在的，辩护人的辩护方向在于防止公诉方忘以非法占有为目的指控逻辑。这个还是具体案件具体分析，一般来说绝大部分人众筹或集资的目的都是为了“钱生钱“，虽然存在主体不合格成分，但经营公司的目的是盈利而非非法占有，我上述那个案件就是公司和投资人签订合同，一旦蚂蚁金服上市所获得的报酬按比例分配，这类情况实务当中应该最多。
五、投资者违约pk投资被害人
投资有风险，入投须谨慎，针对真正的骗子公司严厉打击本无可厚非，但也有不少本来经营风险可控的公司，尤其是一些周期性很强的公司，因为一些投资者不遵循投资约定而导致公司无法存续，稍微有些风吹草动，就采取报案维权等方式。而往往办案机关从维护社会秩序角度息事宁人，明明是投资者不讲诚信导致公司无法经营，办案机关却把责任推向平台公司，甚至公诉人又搬出明知xx而放任，一不小心就可能变成“非法占有为目的”。
这时辩护人必须打起十二分精神，搬出国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。虽然这只是一个“办法”，但这个办法往往能达到削弱被害人的主张，毕竟法庭还是个讲法讲理的地方。
六、新共同犯罪思维pk传统共同犯罪认定
由于这类案件往往涉案人数众多，除了排序上容易出错，在主从关系上往往也难以把握，就主从关系而言，如果我们单纯以传统的主客观相统一原则来认定主从关系，往往符合法律规定却造成实质上的不公平。
比如，我办理的一起非法集资案中，我的当事人只是拿固定工资的高管，但公诉人紧紧抓住这名高管参加过几次会议不放，认为其在本案中起主要作用。公诉方正是利用传统理论原理套用到这些新型犯罪当中，这种危害是非常大的，且还有一定的代表性。
过去有句谚语叫，“条条大路通罗马”，意思就是说万事万物都是想通的，比如，张三杀李四，有人说张三母亲也脱不了关系，这个关系实质上是指没有教育好的关系，而不是要和张三一起承担刑事责任的关系，这就是要把握好一个度的问题。
一般来说涉众性犯罪中主从犯的认定注意把握好三点：公司所处的地位，侵害法益贡献的大小，是否具有不可替代性。具体到集资诈骗案中一般来说只要不是实际控制人或股东，仅是领取工资并无分红高管都不能认定为主犯，这不该是有争议的。
实务当中，也有像我办理的这个案件，公诉人其他不管，认为他参加过公司决策会议，从而来推定他对公司的经营业务和资金流向有决定权，这使我想起一句话，法律的生命不在逻辑而在生命。
刑法中“非法占有为目的‘本来就是司法难点问题，没有标准答案，只有相对答案，集资诈骗罪中”非法占有为目的“也一样。
2010年最高人民法院《非法集资司法解释》对集资诈骗罪中“以非法占有为目的”做了专门性规定，辩护人首先要重视法律的相关规定，因为这些规定对于办案机关来讲才是支撑法律文书的可靠依据。正因为如此，这也决定在司法机关机械司法在所难免，所以辩护人的辩护只要防止办案机关的机械司法现象的发生其实就是有效辩护。
作者:丁广洲。