作者：邓世运律师团队

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

通过梳理、分析目前公开的部分职务侵占罪（无罪）司法案例，我们总结出该罪的四种常见的无罪辩护思路。

思路一：行为人不符合职务侵占罪的主体要件

广东省高级人民法院（2018）粤刑再26号刑事判决书

案情简介

原审被告人冉某某经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务，十年红公司虚设广东办事处，授权冉某某为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始，广东办事处由冉某某自主经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉某某以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉某某通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式，从中赚取差价人民币310993元。

裁判观点

再审法院认为，冉某某与蔡某1、杨某容夫妇商谈、签订并履行经销合同的时间在2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证实上述期间内冉某某与十年红公司存在事实雇佣关系，理由如下：1.在案证据不能证实十年红公司与冉某某及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保；2.在案证据不能证实十年红公司持续向冉某某支付工资、提成等劳动报酬。原审被告人冉某某及其辩护人关于冉某某不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。

律师简析

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体[1]，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。如果不满足特殊主体身份要求，则当然不成立职务侵占罪。

上述案例中，虽然有数名证人称冉某某为十年红公司员工，冉某某名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但在案证据无法证明公司与冉某某签订劳动合同或缴纳个税、社保，也无法证明公司持续向冉某某支付工资、提成等劳动报酬，故法院不认可事实雇佣关系的成立，进而否定职务侵占罪的成立。

思路二：行为人无非法占有的主观故意

青海省海东市中级人民法院（2018）青02刑再2号刑事判决书

案情简介

原审被告人高某某于2012年4月18日担任新田公司执行董事、总经理。2013年6月4日，原审被告人高某某指使他人以新田公司名义购买价值98000元冬虫夏草，后虚构三江国际广场综合体项目工地建造彩钢房的事实，以购买工程材料为由开具价值98028元的铝型材发票报账。所购虫草存放在股东高某、段某、高某某共用办公室的办公桌内，案发后被公安机关扣押并退还新田公司。

裁判观点

再审法院认为，职务侵占罪在主观方面表现为明知是公司财务而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法据为己有、化公为私的行为。原审被告人高某某利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草，并虚构工程项目用材料款发票报账，将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内，尚未进行有效处置，其非法占有该财物的主观故意不明，现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑，无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。

律师简析

职务侵占罪，是以非法占有为目的的侵犯财产类犯罪[2]。如果行为人主观没有非法占有他人财物的目的，则当然不成立职务侵占罪。

上述案例中，高某某是出于争取项目擅自决定用公司现金购买虫草，因购买虫草没有发票，又指使他人虚构彩钢房材料款开具发票予以报销，故高某某虚开发票的原因并非要侵吞公司财产。从高某某指使属下购买虫草、找发票报账、存放虫草等一系列行为的原因、轨迹、结果分析，虚构项目套取资金购买礼品是一种违反财经纪律的公司行为，购买的虫草只是作为账外财产存在，无法确切证明高某某非法占有该财物的主观故意。

思路三：行为人并未利用职务便利

四川省成都市中级人民法院(2018)川01刑终230号刑事判决书

案情简介

2011年8月，中国经济导报站长马某某与聂某、陈某1、尹某、李某共同成立禾谷公司并经营酒产品，马某某通过其妻子陈某2持股24%。2011年11月16日，陈某2与尹某办理禾谷公司物品移交事宜，移交的转账支票是由尹某事先加盖好公司法人印章的空白转账支票。2011年12月2日，陈某2使用上述空白的转账支票从禾谷公司账户转账31.7万元至四川记者站账户，用途为宣传资料款。后钱被马某某提走，中国经济导报却未刊登禾谷公司相关的广告业务。

裁判观点

二审法院认为，马某某、陈某2虽系夫妻关系，但二人的言辞证据并不能证实陈某2将禾谷公司的公章、支票、密码器等物品交由马某某使用，故不能因陈某2持有上述物品而认定马某某对禾谷公司具有职务上的便利条件。综上，在案证据不足以证实马某某利用职务便利在广告合同中加盖禾谷公司公章并实施转款行为。

律师简析

职务侵占罪，将“利用职务便利[3]”作为客观方面的必备要件。在司法实践中，如何认定行为人利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，是一个疑难问题。

在上述案例中，马某某虽为公司股东，但并不在公司工作，对公司财物没有占有、控制与支配的权限，故并无职务上的便利条件。值得注意的是，即使马某某的妻子对公司有职务上的便利条件，但夫妻关系并不造成职务便利的转移。

思路四：侵占行为事实不清、证据不足

黑龙江省绥化市中级人民法院（2018）黑12刑再2号刑事判决书

案情简介

上诉人张某任村委会主任。乡镇经管中心负责对村级发生的票据进行审核，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级职责是，发生经济活动后，由经手人提供票据，并作为经手人签字，村主任初审并签字，村会计签字。2002年，上诉人张某为变通处理其此前垫付的部分吃、请、送支出及部分个人支出共计13770元，授意时任拥军村记账员的刘某1虚构了2001年修路拉土支出的事实，由刘某1制作了“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据，欲日后入账报销。

裁判观点

再审法院认为，因本案中上诉人张某授意记账员刘某1虚列支出做变通处理的行为虽不妥当，但这只是报销申请人的要求，因“村财乡理”的规定，村级票据需经镇经管中心审核通过后方可入账，但“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据并没有加盖镇经管站的审核章，可见该票据并未通过审核，不应入账。村财务人员在该票据未加盖审核章的情况下将其入账的行为不能证明系张某授意,且该票据入账后，无证据证明张某收到13770元现金。综上，公诉机关指控上诉人张某构成职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。

律师简析

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

上述案例中，由于并无证据证明票据未通过审核即入账系张某授意，且张某是否实际取得案涉钱款事实不清，证据不足，故不成立职务侵占罪。

注释：

[1]犯罪特殊主体，是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。是“一般主体”的对称。

[2]侵犯财产类犯罪是指故意非法地将公共财产和公民私有财产据为已有,或者故意毁坏公私财物的行为。

[3]职务便利是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。