取保候审了可以缓刑吗吗,逮捕后判处缓刑

时间:2022-09-28 17:46:09来源:法律常识

“蓝律师,我老公能不能取保候审?能不能判缓刑?真的拜托您辩护了!为了他的事情,我最近瘦了十斤。我想等着他出来,带他回家。”

记得有电影台词说,刑事律师看到的是一个坏人最好的一面,而离婚律师看到的却是一个好人最坏的一面。

这台词有些极端,不过,作为刑事律师,我接触过形形色色的人。王顺(化名)是其中之一。王顺无证卖烟,涉嫌非法经营罪。常见的行为,常见的罪名。王顺给我的印象是,老实巴交。王顺妻子给我的印象是,与王顺相濡以沫。

王顺在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段都是取保候审,在法院阶段突然被逮捕,羁押在看守所。王顺几乎丧失信心,感觉要判实刑了。我作为辩护人,坚定目标,递交多份法律意见书,认为构成从犯、自首,情节较轻,可以适用缓刑,庭前、庭后反复和办案法官良性沟通,当庭综合法律、事实、证据,综合国法、天理、人情而全力辩护。近日,王顺终于宣告缓刑,从看守所释放,重获自由。

一桩被法院逮捕后最终缓刑案件 | 蓝天彬律师

一、无证卖烟突然被抓

去年夏天,王顺的妻子通过朋友介绍,找到我。王顺妻子说,王顺在妹妹王萍(化名)的店里打工,帮忙卖水果、卖零食,顺便卖烟。没想到店里没有烟草专卖零售许可证,王顺与妹妹王萍都涉嫌非法经营罪,被公安机关刑事拘留。我进行初步分析。几天后,王顺的妻子再找到我,正式委托我辩护。

王顺和妹妹王萍被取保候审,后移送检察院审查起诉。公安机关认为,2019年10月至2021年4月间,王顺和妹妹王萍在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下,在店内销售卷烟,销售金额32万余元。

我反复查阅卷宗,思考有没有可能不起诉。我撰写第一份法律意见书,递交给检察院,并和检察官沟通。

1、王顺系小店普通员工,没有非法经营的犯罪故意。

王顺受雇于王萍,是王萍小店的员工,就是一个打工人员,每月工资六千元,所起作用小。

在王顺成为这家小店的员工之前,这家小店就开始卖烟了,王顺作为小学文化的人,想当然地认为这家小店是合法经营的,有营业执照就可以了。王顺只有小学文化水平,不能期待他认识到卖烟还需要有烟草专卖零售许可证,不具有期待可能性。这不像贩卖毒品,普通人都应该知道这是违法犯罪行为。如果王顺知道这是违法犯罪行为,他不可能为了每个月六千元的工资继续参与卖烟,反而会阻止妹妹王萍从事违法犯罪的生意。也就是说,王顺没有非法经营的犯罪故意。

2、王顺形式上入罪,但实质上无罪。

从形式上看,王顺似乎构成非法经营罪,但从实质上来看,王顺就是一个员工,领取固定工资,没有利润分成,他付出了大量劳动,包括对于卖零食、卖水果等方面的劳动,才获得相当的回报,情节显著轻微,社会危害性小,可以不认为是犯罪。

辩护人认为,办理非法经营罪案件,应当贯彻宽严相济的刑事政策,重点打击出资者、经营者。对于受雇佣从事一般活动的普通员工,除了参与利润分成或者领取过分高额工资的以外,一般不应追究刑事责任,可进行行政处罚。

3、即使王顺涉嫌犯罪,也仅仅起到次要作用、辅助作用,系从犯,可以考虑免除处罚。

4、王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首。

5、王顺积极提供上家联系方式,协助司法机关抓捕。

6、王顺愿意退出违法所得,认罪悔罪态度好。

此后,我多次和检察官交流,我认为王顺符合《刑事诉讼法》规定的酌定不起诉的条件。我还申请对王顺涉嫌非法经营罪一案进行公开审查,我认为王顺是否构成非法经营罪存在较大争议,可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员参加公开审查会,真正地审查是否构成犯罪、是否可以不起诉,如此可以实现法律效果、社会效果的统一。

二、全力争取认定自首

和检察官沟通几轮后,检察官仍然认为王顺构成犯罪。我转变辩护策略,王顺涉案金额32万余元,起步就是五年有期徒刑,要通过争取认定为从犯和自首,减轻处罚,降到三年以下有期徒刑,进而希望检察院建议适用缓刑。检察官同意认定王顺为从犯,但不同意认定为自首:烟草专卖局工作人员接到举报后,到王顺所在的店面查处,并现场报警,王顺在现场被公安机关抓获,这不好认定为自动投案。

我马上进行类案搜索,发现全国部分类似案件确实不认定为自首,但仍然有几个类似案件被认定为自首。我还搜索学术文章,尤其是戴杰文《浅析行政执法机关查处案件移送公安机关的过程中自首的认定》,借鉴思路。综合研究后,撰写《关于王顺涉嫌非法经营罪一案建议认定为自首的法律意见书》,向检察院递交。

1、王顺明知烟草专卖局人员报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实,应当视为自动投案。

4月21日,烟草专卖局检查店面,当天王顺在店里上班,王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,抓捕时无拒捕行为,系自动投案。到案后,王顺在第一次讯问时即如实供述,此后也多次稳定供述事实。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的。烟草专卖局人员可以视为“他人”,符合该规定情形。

(1)本案的案发具有一定的被动性,但王顺的到案具有主动性和自愿性。

第一,本案的案发具有一定的被动性。本案系因烟草专卖局接到举报,赴现场当场将王顺查获,本案的案发一定程度上违背了王顺的主观意愿,被烟草专卖局查处并不是他所愿意看到的结果。第二,本案的到案具有很大的主动性和自愿性。案发后,行政机关并未对王顺采取强制措施限制其人身自由,王顺在客观上可以逃走的情况下,仍留在现场等候民警,体现了自愿将自己交付法律制裁的主动性,应认定为自动投案。

(2)先前的行政处理程序与自动投案并不矛盾。

非法经营罪案件进入司法程序之前,有一个先前的行政处理程序。案件是否需要受到刑事法律追究,须首先进行行政法律层面是否需要追究责任的考量。

根据司法解释规定:“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中,虽然案件已经被烟草专卖局查处,但尚未被公安机关发觉,因为案件仍在移送过程中;退一步讲,即便案件已经移送至公安机关,但公安机关尚未对王顺进行讯问、采取强制措施。王顺仍然有自动投案的可能性,仍然是符合《解释》对自动投案的规定。因此,烟草局的先行查处程序并不影响王顺自动投案的成立。

(3)根据存疑时有利于嫌疑人的原则,宜认定为自动投案。

本案中,是否自动投案存在一定的争议。在这种情况,应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释,应根据存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则,认定王顺为自动投案。如此,才能体现刑罚的谦抑性,才能体现宽严相济的刑事政策。

2、司法实践中有多个类似案例认定构成自首。

南京市高淳区人民法院(2013)高刑二初字第64号刑事判决书、浙江省嵊州市人民法院(2013)绍嵊刑初字第563号刑事判决书、安徽省天长市人民法院(2019)皖1181刑初447号刑事判决书等类似案件显示,被告人非法经营卷烟被烟草专卖局发现后,能配合烟草执法人员检查和调查取证,明知烟草机关已报警并将移送案件,仍然等候警察到来,到案后如实交代其犯罪事实,系自首,可以减轻处罚。

综上所述,王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首,建议检察机关认定其构成自首。

最终,检察官采纳了关于自首的意见。检察官说,考虑到自首和从犯,减轻处罚,建议三年有期徒刑。我说,能否建议适用缓刑。检察官说,不直接建议适用缓刑,但不反对缓刑,最后由法院来判决。

三、当事人突然被逮捕

案件移送法院后,我继续和法官沟通。

出乎意料的是,王顺突然被法院决定逮捕,并由公安机关执行。

我马上和检察官沟通,检察官也很意外,认为没有必要羁押,建议我递交《羁押必要性审查申请书》给检察院,由检察官和法官沟通。

我一方面撰写《羁押必要性审查申请书》,另一方面向法院递交《取保候审申请书》。

这段时间,是王顺和妻子最难熬的日子。王顺在看守所,妻子在外面担心、焦虑。王顺妻子说暴瘦十斤,希望能尽快等到王顺出来,带回福建老家。接下来,王顺妻子在南京苦等两个月。

四、综合法理情辩护

法官没有同意取保候审,此后,我在法庭上全力辩护。

在发问环节,我问王顺:你是怎么到案的?你在店里具体做什么?每天工作多少小时?每个月工资多少钱?有没有入股?卖烟有没有利润分成?钱都给谁了?案发前,你妹妹王萍是不是还拖欠你的工资?拖欠多少钱?你为什么会帮王萍进货进香烟?你帮王萍进了多少香烟?钱都是谁出的?你平时抽烟吗?抽多少?你有没有帮忙抓捕上家?提供了什么?你家里几个孩子?在读几年级?妻子和父母身体怎么样?你最近状态怎么样?你对自己的行为怎么认识?你愿不愿意缴纳罚金?

王顺一一回答,并哽咽着说,“很后悔自己的行为,最近经常失眠,感到非常后悔,经常自己钻牛角尖,经常唉声叹气,我从来没想过打工会造成这个后果,头发都白了,精神压力太大了”。

我问王萍:王顺是不是在你那里打工?一天工作多长时间?每个月工资多少?有没有在店里面入股?在店里面有没有利润提成?店里面赚的钱是不是都转到你的银行卡上?王顺帮你购买香烟的钱,是不是你转给他的?

我还当庭提交几份相关材料:1、王顺和王萍、苏某的交易记录,证明虽然王顺参与转账给上家苏某,但这是王顺老板王萍的钱,王顺只是代为转给上家苏某。2、福建省某村民委员会证明,证明王顺平时表现良好,邻里关系和睦,待人真诚。3、王顺父母的病例资料,证明患有高血压、糖尿病等。4、王顺捐款一千元的支付记录,证实王顺热心公益。5、证人宋某和洪某证言,证明王顺是打工人员,每天从早上八点工作到晚上十一点,工作内容为卖饮料、零食、关东煮等。6、南京近五年非法经营罪类案报告。

在辩论环节,我发表辩护意见:王顺系小店普通员工,是否具有非法经营的犯罪故意需慎重认定。王顺系小店普通员工,没有利润分成,犯罪情节较轻。王顺起到次要作用、辅助作用,系从犯。王顺明知烟草专卖局人员报警,仍在现场等待警方处理,系自动投案,并如实供述,系自首。王顺认罪悔罪态度好,有悔罪表现,愿意缴纳罚金。王顺没有再犯罪的危险。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。司法实践中对此类案件多有判处缓刑。王顺情况特殊,其系家庭唯一的经济支柱,有两个孩子,妻子和父母体弱多病,都需要王顺照顾。

我在法庭上说,法律是专业的,同时也是从民众之中产生的。普通民众看到王顺作为小店员工,辛辛苦苦打工赚钱,在不知道违法犯罪的情况下帮忙卖烟,普通民众的第一反应是不应该承担过重的刑事责任。这也是普通民众朴素的正义观的体现。如果我们法律人手里只有卷宗,眼里只有法条,不能设身处地地考虑王顺的遭遇,办案效果将会大打折扣。我们要注重考虑司法结论是否顺应国法、天理、人情。“天下之情无穷,刑法所载有限”。在办案中要考虑老百姓的朴素正义观,在法律范围内最大限度地接近社会预期,力保我们的共情点和同理心与民众同频共振,而不能机械办案、就案办案。近年来,追赶小偷致死案、醉驾救妻案、昆山龙哥案等一系列案件不起诉,正是顺应了国法、天理、人情。王顺涉嫌非法经营罪一案,亦可作如是观。王顺有两个孩子,一个在读小学二年级,另一个在读初中三年级,如果王顺被判实刑,将影响两个孩子的身心健康。王顺的妻子和父母均无业,且患病,王顺是家庭唯一支柱,如果王顺被判实刑,整个家庭可能都垮了。恳请法院对王顺判处三年以下有期徒刑,并宣告缓刑。

在法庭上,我看到法官和陪审员认真听着,王顺和妻子不时抽泣着。开庭后,王顺妻子对我说,蓝律师在法庭上讲得很好,感觉到有希望了。我继续和法官沟通,法官态度温和,我也感觉缓刑有望。

很快地,王顺被判处三年有期徒刑,缓刑三年六个月。王顺终于可以和妻子回福建老家了。

END

蓝天彬律师:江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任,南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员,前政法记者,毕业于厦门大学,专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。

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