时间：2023-01-04 02:11:43来源：法律常识
作者︱康乐
【导读】前不久“视觉中国”因一张黑洞照片“一炮而红”，曾遭受其侵权索赔的媒体立即群起声讨，有人大代表在地方两会上提出著作权恶意诉讼是对媒体发展的极大困扰，有必要出台相关政策法规予以惩戒。在游戏行业也存在恶意发起著作权维权的现象，竞争对手意图通过故意提起诉讼，阻止游戏上架运营，从而利用诉讼程序“拖”垮对手。因此，对著作权恶意诉讼的识别、证据的搜集、有效防范的方案，是江湖决胜的关键。
据业内人士统计：2011年－2018年，虽然因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷数量不高（仅为69件），但是基本保持增长趋势。其中，最高人民法院2件、高级人民法院17件、中级人民法院39件、基层人民法院10件。（张鹏《以案说法：恶意知识产权诉讼损害责任的赔与偿》）
2006年8月，南京市中级人民法院对知识产权恶意诉讼第一案做出裁判，并在该案判决中将恶意诉讼定义为“故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情况下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”。举个案例：
魏某是某网店经营者，在其网店销售的服装以大象图案作为主花型。2014年4月8日，谢某以魏某未经其允许，生产、销售其享有著作权的美术作品《大象之旅》的印花布为由向法院起诉，求判令魏某支付经济赔偿金2万元及承担相应的诉讼费、保全费。谢某声称其于2013年5月19日单独创作完成《大象之旅》美术作品，浙江省版权局于2013年10月14日向其颁发作品登记证。2014年6月10日，魏某与谢某签订调解协议书， 2014年6月13日谢某申请撤诉。
另查明，涉及谢某以他人侵犯其对美术作品《大象之旅》享有的著作权为由向法院起诉的案件还有四件，其中三件均以案件当事人达成庭外调解协议为由，向法院申请撤诉结案；另外一件被告提出《大象之旅》花型在谢某作品登记前已在网上流行的抗辩意见后，2014年11月12日谢某申请撤诉。
从侵权责任的构成要件分析，一般要具备加害行为、损害结果、因果关系、主观过错四个要件。首先，著作权恶意诉讼纠纷案中的被告必须是先前诉讼的原告，先前诉讼的裁决结果不仅是驳回原告的全部诉讼请求，对原告的事实和理由也完全不予采纳。其次，为应对先前的诉讼，著作权维权诉讼中的被告产生了物质损失，如支付诉讼费、律师费，或者有个人名誉和商业声誉的损失。第三，被告的损失与原告的恶意诉讼行为具有因果关系。第四，著作权维权诉讼中的原告具有超出诉讼本身的其他不正当目的，此乃恶意诉讼侵权案件的审查重点。
具体到本文的案例，谢某虽然取得了版权局颁发的著作权登记证书，但是著作权的取得自作品产生之日即可享有，登记并非著作权法定程序，版权登记机构对作品一般不会进行实质审查，申请即可以登记，故著作权登记证书不能证明谢某享有著作权。有被告举证证实，早在2013年之前互联网上即有《大象之旅》的图案面料销售，比谢某创作作品的时间要早，因此谢某的作品不具备独创性的要件。在谢某提出的系列案中发现，有被告对谢某作品的权属提出抗辩后，谢某拒绝到庭进行陈述其创作过程，也没有提供反证，也未获得庭外和解赔偿，而是申请撤诉，不排除谢某抢注涉案面料的花型并通过诉讼牟利的动机。
法院认为：非权利人具有侵害行为并导致损害后果，且侵害行为与损害后果有因果关系，关键是识别是否具有主观过错。第一，谢某起诉时不存在认识错误。第二，谢某的虚假陈述在该案起诉时已显现，其声明的创作时间晚于市场流通的时间，又排除独立创作、纯属巧合的可能，故早在申请作品登记时即具有恶意。第三，根据前述谢某诉讼行为也反证其存在主观恶意。据此，非真正著作权人欲通过诉讼途径获利，具备损害他人权益的直接故意，判决构成恶意诉讼。
前文已述，行为人的主观恶意是著作权恶意诉讼的审查重点，也是难点，何为恶意？笔者的理解是行为人“明知”自己没有法律事实上的依据而提起诉讼，意图使对方遭受损失；可以从三方面判断行为人是否“明知”：其一，行为人与相对人所处的行业，包括行为人从事该行业的时间；比如著作权侵权诉讼中，行为人的涉案游戏知名度、公测试时间。其二，行为人的行为，庭审中行为人对涉案游戏创作过程的陈述、有无对被侵权行为进行过沟通。其三，其他因素，包括行为人在公开场合发表的言论等等。
行为人主观方面的判断也可以从认识因素和意志因素两方面考量：就认识因素而言，行为人应明知其没有诉的利益依然提起诉讼向他人主张权利，甚至向法院申请采取诉前禁令或行为保全措施；就意志因素而言，行为人起诉的目的是损害对方当事人的利益或者其他不正当目的，表现为直接故意，比如一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁。若同时具备这两方面因素，即可认定行为人主观上存在恶意。
在著作权侵权诉讼提起前，原告方往往会向法庭申请临时禁令，以避免己方损失的扩大，诉前临时禁令措施是一把“双刃剑”容易被恶意诉讼者所利用，因此，司法实务中设立了诉前禁令听证制度。笔者在诉讼攻略：行为保全禁令——主播争夺战的杀手锏！一文中对诉前行为保全禁令进行过阐述，著作权侵权诉讼中原告方亦经常会提起行为保全禁令，禁止被告复制、发行及通过信息网络传播诉争游戏，裁定的效力维持至判决生效止。实践中，法院对作出行为保全裁定十分慎重，一般会考虑几个因素：有初步证据表明被告正在或即将实施侵权行为，若不实施保全措施，可能对申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，采取保全措施不会给被申请人造成过分的损害，申请人胜诉的可能性很大。同时，申请人应提供相应的担保。
除此之外，笔者建议法院对申请撤诉的著作权侵权诉讼案件应严格把握。因为，恶意诉讼行为人如果发现诉争著作权被认定无效，或损害对方商誉、获取商业秘密等不正当目的无法实现时，往往会申请撤诉以逃避对其不利的法律后果。我国民事诉讼法规定，原告行使撤诉权需要向法院提出申请，经过审查得到准许后才能撤诉。换言之，对于撤诉申请，法院可以准许，也可以不予准许，而审查的重点正是恶意 诉讼、虚假诉讼等当事人的不诚信行为，以体现国家公权力对诉讼当事人处分权的一种合理干预。 所以，法院需要严格审查申请人的诉讼行为和撤诉目的，对于恶意诉讼的撤诉申请应当驳回，并进行相应的法律制裁。
笔者认为，在立法上我国应进一步完善知识产权恶意诉讼的反赔制度。早在2011年，最高人民法院修订的《民事案件案由规定》将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”纳入民事案由中，但是该制度尚未出台具体细则，导致实践中各地法院缺乏统一标准和依据。一般对于因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷按照侵权来处理。实务中的一些判例在处理知识产权恶意诉讼中用到的法律规范基本包括：《民法通则》第106条第2款关于侵权的一般性规定，以及《民法总则》第7条、《民事诉讼法》第13条中关于诚实信用的规定。而《专利法》第47条对于专利权人恶意行使权利做出了原则性的规定，即“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。
比如，如果恶意侵权之诉尚未审结，法院应当如何处理，是采取两案合并审理的方式吗？恶意侵权之诉被认定后，行为人的赔偿范围，是否仅限于财产损失，财产损失除了直接经济损失对于预期利润损失是否应包含在内？如果对相对人造成商誉损失的，是否应当赔礼道歉、消除影响？上述种种均有待进一步细化。
那么作为恶意诉讼的相对人应做好哪些诉讼准备呢？首先，在认识上要排除一个误区，即不能因为当事人在全国多地向多个企业以及个人提出大量的相类似的诉讼就认定当事人的行为属于恶意诉讼。即向法院提起原告的行为属于恶意诉讼时，需要证明被告没有侵犯原告的任何权利，被告是没有过错的，否则只要被告侵犯原告的权利，具有一点点过错，原告都不算做是恶意诉讼，因为他是在维护自身的合法权益。具体到游戏著作权恶意侵权之诉，被告需要证明其创作的地图、游戏装饰、角色形象等均没有抄袭原告，也不存在故意换肤复制的行为，并将设计图稿、创作过程予以出示。
作者：康乐律师 专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权、不正当竞争等纠纷。
