时间：2023-01-04 11:06:04来源：法律常识
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壹
问题引导
● 遗嘱中涉及在内地不动产的确认、处分应适用有关遗嘱继承的冲突规范还是不动产物权冲突规范？
● 在内地未领结婚证而以夫妻名义共同生活多年后又移居香港，直到一方过世都未办结婚手续，人民法院确认夫妻人身关系时适用香港法律还是内地法律？
● 遗嘱涉及的不动产依据香港法律认为不属于夫妻共同财产，依据内地法律认为属于夫妻共同财产，如何适用法律？
● 遗嘱部分有效，所涉内地不动产应如何处理？
注：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以下简称《法律适用法》
《中华人民共和国民法典》以下简称《民法典》
贰
基本案情
李某与谢某（女，1938年10月09日生）早年在福建省安溪县按农村风俗举办了婚礼并以夫妻名义共同居住生活，但并未办理结婚登记，两人先后在安溪生儿育女多人，后都定居香港。李某1是长子，1992年李某和李某1在安溪共同出资购地兴建了一幢住宅用房。
2011年10月20日，李某（男，香港永久性居民、永久居留地香港）于香港在香港执业律师、社区干事的见证下，立下书面遗嘱。遗嘱内容：“兹郑重声明：将本人所有以前订立之嘱书及遗产处置办法，尽行作废，并立此嘱书，为本人最后之嘱书。一、本人将本人名下在各处所有之不动产及动产，除清付本人之丧葬及其他费用（包括债项在内）外，全部尽行遗赠余之儿子李某1承受及享用。二、本人以香港为永久居留地，本遗嘱系应根据香港法律处理。三、本人指定及委派余之儿子李某1为本人此遗嘱之全权执行人，此嘱。”。
2015年9月12日，李某在香港去世。2016年2月2日，李某1持该遗嘱向香港特别行政区高等法院原讼法庭申请认证，同月12日，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出遗嘱认证。认证书确定：上述法院已将死者的全部及个别遗产和财物的管理授予上述遗嘱内指名唯一执行人李某1……。经李某1申请，2016年8月3日，中国司法部委托公证人卢某对遗嘱及遗嘱认证进行了公证证明。同年10月5日，中国法律服务（香港）有限公司就该遗嘱及遗嘱认证办理了中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的文书的转递手续，并加盖了转递专用章。
在进行不动产变更登记时，考虑到香港特别行政区高等法院原讼法庭所作的《遗嘱认证》不在内地法院认可与执行的范围内，安溪县不动产登记机关认为房产争议应先由法院作出裁判后才能给予李某1 执行更名登记。
为确认该遗嘱效力和自己才是唯一的房产继承人，李某1在2016年7月27日向福建省安溪县人民法院提起了诉讼，列其母亲谢某为被告，他诉请：1.确认李某于2011年10月20日在香港所立的遗嘱有效；2.遗嘱项下址在福建省安溪县颖如桥外5号楼房产（房产证号分别为：……）归李某1所有。
双方各自主张和抗辩：1.李某1提供李某的书面遗嘱、香港特别行政区高等法院原讼法庭的《遗嘱认证》及公证文书复印件，欲证明①香港特别行政区高等法院原讼法庭的遗嘱认证已经发生法律效力；②李某1与立遗嘱人李某系亲父子关系；③立遗嘱人李某已去世；④李某1是唯一的遗嘱执行人、受益人；⑤已办理完成公证和转递手续，且书证均由香港特别行政区高等法院原讼法庭加签确认的事实。
谢某等人质证，对证据的真实性不予确认，认为①无法证明确遗嘱系李某本人签名，虽该遗嘱经香港特别行政区高等法院原讼法庭认证，但认证是基于李某1的单方申请及陈述，即使是立遗嘱人的真实意思，但内容体现的是遗赠，李某1也不符合被遗赠人的条件；②遗赠的财产中又包括了谢某的财产，遗赠是不能处分非立遗嘱人的财产，即使遗赠的意思表示成立，李某1作为被遗赠人，也应当在2个月内做出是否接受遗赠的意思表示，但直到本案诉讼前，李某1并未曾就是否接受遗赠做出意思表示，应视为李某1已经放弃了遗赠。
本案争议焦点：
一、李某与谢某的身份关系问题。
二、李某名下案涉房产的产权归属问题。
三、李某所立遗嘱的效力问题。
四、对李某上述名下房产如何确权问题。
一审法院认为：
本案属于涉外遗嘱继承纠纷非不动产物权纠纷，依据查明事实，应根据香港法律来认定遗嘱效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系，因此判决认定遗嘱符合香港法例的相关规定，确认有效，李某1可依遗嘱享有案涉房产的全部所有权。谢某等人及其代理人答辩认为本案应适用中华人民共和国法律，从而判定该遗嘱无效，并将涉案房产认定为夫妻共同财产，按法定继承予以分割的意见，于法不符，不予采纳。
谢某等人不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
关于遗嘱的效力应适用香港法律来认定其为有效（但又依据内地法律认定非全部有效--笔者注），关于夫妻人身关系应适用内地法律认定即符合事实婚姻的夫妻关系，关于夫妻财产关系及不动产产权应适用内地法律（《法律适用法》第三十六条等）认定案涉房产为夫妻共同财产，故撤销一审判决，认定李某在香港所立的书面遗嘱部分有效，案涉房产的50%的产权份额按法定继承处理。
叁
审判思路梳理及律师观点
1、确定是否属于涉外民事法律关系
依据《最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问题的解释（一）》第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
李某、谢某都是香港永久居民，常住香港，李某立遗嘱的行为及死亡地都在香港，故本案属于涉外民事法律关系，综合全案案由应为遗嘱继承纠纷为妥。
2、确认涉外法律关系后，在具体适用法律时，需进一步依据冲突规范准确适用准据法。
依据《法律适用法》第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
《最高人民法院关于适用〈法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。
3、确定李某和谢某在内地“结婚”生子、共同生活的行为是否属于夫妻关系。
依据《法律适用法》第二十三条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
就本案而言，共同经常居住地可分为在内地时期的共同经常居住地和在香港时期的共同居住地，如果适用在内地共同经常居住地的法律就要按照内地的法律来确定夫妻人身关系，如果适用后期在香港共同经常居住地法律就要依据香港法例。一审法院按照在港期间的共同居住地来适用《香港法例》第181章《婚姻条例》判定李某和谢某不属于夫妻关系。二审法院事实上是按照在内地共同生活期间来适用内地法律来判定属于事实婚姻关系的，依据是《民法典》第七条未依据民法典第一千零四十九条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待：
（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办结婚登记的，依据本解释第三条规定处理。
第八条未依据民法典第一千零四十九条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，依据本解释第七条的原则处理。
笔者认为二审法院适用内地法律认定李某和谢某属于事实婚姻关系的结论是正确的，但对二审法院在认定事实婚姻关系时直接适用内地法律而未进行冲突规范的指引表示不认可。
4、确定遗嘱中的夫妻财产关系及房产产权问题。
依据《法律适用法》第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。《民法典》第一千零六十二条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金、劳务报酬；
（二）生产、经营、投资的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产，有平等的处理权。
正是由于李某和谢某没有选择适用的法律，依据上述规定可知应适用共同经常居所地法律确定夫妻财产关系作为准据法。结合前述分析，案涉房产为李某和谢某的共同财产，非完全是李某的个人财产。需要说明的是不动产所在地法并非涉不动产遗嘱准据法，因此笔者不认可二审法院在确定案涉房产产权归属时适用《法律适用法》第三十六条 （不动产物权，适用不动产所在地法律）作为冲突规范。理由是：不动产遗嘱继承，应适用有关遗嘱继承的冲突规范，而非不动产物权的冲突规范。可参（2018）粤03民终14771号对比理解。
5、确定遗嘱是否（部分or全部）有效问题。
依据《法律适用法》第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。李某的遗嘱完全按照香港的法例进行，并进行了见证、认证、公证及转递手续，合法有效。
香港《遗嘱条例》第3条 任何人可藉按照本条例规定而签立的遗嘱处置其去世时享有实益、而去世后则转予其遗产代理人的所有财产。
我国《民法典》第一千一百三十三条 自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
二审法院依据内地法律认为李某在遗嘱中擅自处分谢某份额的房产并未经谢某同意，该部分处分行为不具有法律效力。笔者认为，遗嘱的全部或部分有效的认定同样应适用香港法律来判定，而非可以未经冲突规范的指引，笼统适用内地法律来认定部分无效，故不认同二审法院直接适用内地法律认定李某处分谢某房产的遗嘱部分无效。对于认定李某处分谢某财产是否有效的问题，可依据《法律适用法》第32条查明、适用香港《遗嘱条例》第3条认定遗嘱的效力，再依据其结果适用《无遗嘱者遗产条例》解决争议的问题，若“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。
肆
结语
实务中对于涉外案件的识别、案件性质的认定、《法律适用法》的溯及力、冲突规范的选用、当事人意思自治选择、认定错误问题经常发生，以至于对于同类案件常常发生不同甚至相反的判决，严重损害了法律的可预见性和确定性，影响了司法公信力。受司法部三个相关问题的复函（60号、65号、67号）影响，很多法院在涉外遗嘱继承案件中往往对于在内地的不动产遗嘱的处理简单选择《法律适用法》第三十六条以不动产所在地作为连接点，“排斥、逃避适用境外法律”，而不管案件是否属于法定继承还是遗嘱继承。对于如本案遗嘱被认定为部分有效、部分无效的情形，更应区分有效遗嘱适用准据法和无效遗嘱按法定继承适用准据法的不同。
供稿| 秦威
编辑| 郭诗妍
审核| 秦威
律师简介
秦威律师
北京市京师（珠海）律师事务所法律研究院院长
专业领域：擅长公司、建设工程、文旅、家事等领域民商案件的综合处理。
部分业绩：代理苏州市姑苏区法院首例股东损害债权人利益责任纠纷案，为当事人挽回全部损失；代理股东与常州**电机有限公司股东资格确认纠纷案，历时两年，为当事人获取600万元的补偿；担任长春吉大正元（003029）主要股东、苏州大和（日资）等多家企业、私人法律顾问。
