时间：2023-01-05 01:31:50来源：法律常识
一致行动协议在我国拟上市公司申请首次公开发行股票并上市过程中应用广泛，但我国并无相应的法律概念予以规制。我国拟上市公司一致行动协议更符合股东协议的特征，具有稳定公司控制权、避免公司僵局、保障中小投资者参与公司治理等价值。同时，因拟上市公司一致行动协议兼具组织法和契约法的特质，导致其在适用时具有复杂性，而实践中拟上市公司一致行动协议亦存在效力问题、违约救济缺失等问题，因此有必要对其进行法律规制，以便于更好的服务资本市场。
本文主要探讨拟上市公司一致行动协议违约救济缺失的问题，本文认为关于拟上市公司一致行动协议的问题，应通过事前的示范文本来指导拟上市公司股东签署一致行动协议，通过引入第三人侵害债权制度来对违反一致行动协议进行事后救济。
纠纷解决条款及违约救济条款是合同内容的重要组成部分，我国现行民法典第四百七十条亦规定合同条款一般应包括解决争议的方式及违约责任。纠纷解决条款及违约救济条款虽然不是合同的主要条款，欠缺该等条款不影响合同的成立及生效，但在缔约各方之间解决纠纷仍具有重要价值，然而在拟上市公司披露的一致行动协议中，却罕见纠纷解决条款及违约救济条款，有必要对其进行研究讨论。
纠纷解决机制在合同条款中具有重要作用，而违约救济条款则有利于明确缔约各方的违约责任承担，督促缔约各方按照协议约定履行合同，体现了合同法对公平及诚实信用原则的追求。然而，笔者在检索拟上市公司公开披露的文件中发现大部分一致行动协议的内容并未包括纠纷解决条款及违约救济条款，可能会对协议的稳定性及协议纠纷产生不利影响。
解决争议条款，又称解决争议方式的条款，是指是合同中有关管辖法院、仲裁和法律适用的约定。是相对于合同中关于缔约主体权利义务的实体条款来说的关于解决有关合同纠纷的程序约定。一般来说，根据争议解决条款的内容，可以分为仲裁条款、选择管辖法院条款、适用法律条款及协商条款。争议解决条款的主要作用在于为合同可能发生的纠纷进行预先防范，预设纠纷发生后的的处理机制，有利于减少缔约主体产生纠纷后寻求解决方案的时间成本，提高解决纠纷的效率。争议解决条款的适用覆盖合同从成立到消亡的全过程，无论是合同的订立阶段还是合同的履行阶段，缔约主体都有可能存在纠纷，由此带来全方位的争议解决方案。然而，从现实来看，在一致行动协议中缺失争议解决条款似乎已经成为了拟上市公司的常态，比如在纽克斯公开披露的文件，共同实际控制人签署的一致行动协议仅约定共同决策权、最终意见的决定权、协议期限、不得转委托协议义务等，未包括争议解决条款；在八马茶业公开披露的一致行动协议，其内容主要包括协议总则、各方权利义务、一致行动协议的期限及退出一致行动协议的约定等，同样未包括争议解决条款。试想在履行上述协议的过程中出现纠纷，由于各方并未约定仲裁条款，在协商无果的情况下只能诉至法院请求司法裁决。一致行动协议具有合同属性，受合同法的规制，因此按照合同纠纷的管辖法院来看，合同履行地和被告住所地法院都有权利对该等纠纷进行管辖。就合同履行地而言，一致行动协议的履行主要为表决权的履行，而表决权一般在公司股东会行使，因此一致行动协议的履行地应为公司所在地；就被告住所地而言，由于经常出现缔约方人数众多的情况，如单个缔约方违约，则该缔约方住所地法院有权管辖；如多个缔约方违约，则守约方在起诉后不同违约方后存在多个管辖法院，尽管此类纠纷根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）关于普通共同诉讼的规定人民法院可以合并审理，但合并审理的前提为经当事人同意，在一致行动协议纠纷已经不能协商解决的前提下，再次寻求协商同意纠纷的合并审理则显得不太现实。一致行动协议同时具有公司法属性，协议内容主要包括股东表决权的行使，如某缔约方违反一致行动协议的约定在股东会表决时投出相反票，则此时可能产生的争议就是决议的效力问题，此类纠纷的管辖原则以民诉法第二十六规定由公司住所地人民法院管辖，但也要综合考虑公司所在地等因素来确定管辖法院。综上，因一致行动协议产生纠纷的管辖法院存在冲突，如守约方选择诉讼方式解决纠纷，则可能面临被诉方的管辖权异议，由此导致诉讼成本过高。
1.事前违约救济条款的缺失
违约责任是合同当事人未履行或未完全履行合同义务而承担的不利法律后果，是合同法的重要组成部分，是法律的强制性规范。我国民法典规定承担违约责任的方式包括强制继续履行、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失、支付违约金等。违约责任条款是当事人对违约行为及违约后果的合意选择的结果。与纠纷解决条款相似，违约责任条款并非合同的必要条款，不会影响合同的成立及生效，但违约责任条款仍具有不可忽视的作用。首先，违约责任条款的预设可以将合同的强制性直接呈现在缔约主体前，对合同各方具有警示作用；其次，违约责任条款将违约形式、违约后果及责任承担方式具体化，方便当事人确认违约责任承担方式及责任大小；最后，违约责任条款有利于守约方积极采取措施制裁违约方，防止损失的扩大。遗憾的是，从拟上市公司股东签署的一致行动协议内容来看，违约责任条款极少出现，由此带来的后果可能是违约成本过低，履约意愿得不到保证。
2.事后违约救济措施的缺失
违约责任系法定责任，即便当事人在缔结合同时未约定，但当缔约一方出现违约行为时依然可依据追究其违约责任。对于一致行动协议而言，事后违约行为主要为缔约方未按照协议约定行使表决权，则可能适用的违约责任包括赔偿损失及强制履行。
（1）赔偿损失
根据我国民法典第五百八十四条，违约损失赔偿的范围为因违约造成的损失，包括合同的履行利益，但不得超过合同订立时的预期违约成本。该条中将损失赔偿的范围确定为：实际损失+可得利益（不得超过预期违约成本）。履行利益系合同履行后实现的利益，若缔约一方违约导致守约方履行利益难以实现，则损害赔偿的目的在于使得守约方处于假定合同完成全部履行后的应有的财产状态，其中履行利益的损害，可能表现为实际损失，也可能与合同目的所指向的履行利益无关。可得利益是指违约方未履行合同义务导致守约方本应增加的利益未增加。结合一致行动协议的内容来认定违约方的赔偿范围，其违约行为造成的实际损失可能是某次股东会的守约方的议案未通过，而守约方的可得利益与实际损失相反，而这种利益根本无法使用数额去量化，也就无法确认具体的损失数额，在审判实践中，该等诉求通常会被法院以赔偿请求不确定、难以确定等理由判决驳回原告诉求。
（2）强制履行
一致行动协议之订立目的本身就赋予了各个缔约方按照协议约定进行表决或决策的义务，因此强制履行责任的施加更符合缔约目的。因此，在违反一致行动协议时，守约方更希望对违约方的行为进行纠正，使其继续遵守协议约定，以实现预期安排。根据违约行为发生的时间先后，强制履行适用的意义也大相径庭。在预期违约的情形下，守约方可以请求人民法院在违约方行使表决权或决策权之前即可纠正其违约行为。在实际违约的情况下，即违约方已经在股东会行使其表决权并已经形成股东会决议的情况下，则强制履行的适用就会对公司决议产生影响，因而存在较大争议。首先，一致行动协议的合同属性决定其效力仅对缔约主体生效，其外部效应也只能是由缔约各方形成的整体利益共同体发出的，因单个违约行为对公司决议不应产生效力影响；其次，对于参与决议的其他股东来说，已经做出的公司决议涉及公司全体股东的利益，不能因部分股东的内部矛盾而影响其他股东的利益。再次，如公司决议涉及到债权人等其他第三人的利益，则取消原决议可能会损害其利益，比如在公司对外担保的情况下，因某股东行使表决权的问题导致公司决议的瑕疵，则可能因内部程序瑕疵而导致担保合同无效。最后，从公司决议的成本来看，直接通过强制履行来对公司决议进行推翻并重新决议，会增加股东的时间成本。因此，应当把强制履行作为预期违约的最后一道防线，而不能在事后予以适用，否则将会对公司决议造成极大的不稳定，也违背了协议与决议相分离的共识。
尽管我国证券市场中拟上市一致行动协议具有诸多问题，然而作为一种资本市场常用的制度，具有其自身的制度品行与生存空间，不可因噎废食的直接禁止，而是在审慎识别问题的基本上寻求本土化的优化路径，以解决理论和实践的奔流问题。
法律制定的滞后性来源于现实社会日新月异的变革，一致行动协议作为资本市场的制度创新具有广泛的应用空间，但现行法律体系对此并无明确的适用规则，亦无足以解决纠纷的指引等，系法律之漏洞。详言之，法律漏洞系违反规范计划的不完整性，其来源于法律规范的不完整性，没有为存在争议的生活事实提供答案。以一致行动协议为例，因其具有契约法及组织法的双重属性，现行法律规范难以完整的对其进行规制，亦无法为此类生活事实纠纷提供圆满的解决方案，因此有必要对该等法律漏洞进行填补。解决法律漏洞最直接的方式为通过立法将遗漏的法律事实以法条的形式纳入规范管制的范围，然而由于我国立法程序繁琐，周期长且成本大，通过立法解决法律漏洞的路径几无可能。所幸在我国的司法实践及法律监管过程中已经形成了一些切合实际的制度，这些制度可以较好的解决一致行动协议的规制问题。
我国证券市场的监督机构为证监会，负责公司申请首次公开发行并上市的监管，通过其制定示范指引能够起到较好的示范效果。事实上，无论是证监会还是交易所，在基本法律法规的框架范围内，都会制定相应的指引或业务规则，以便于业务开展和监管。比如《上市公司章程指引》就是在规范上市公司章程的背景下由证监会制定的，该等章程指引共计199条，对上市公司章程内容做了详尽的规定，上市公司在制定公司章程时也通常以此为模板，以避免不必要的麻烦，取得了良好的社会效果。参考该种指引，笔者认为可以由证监会或交易所出台有关一致行动协议的规范指引，指导拟上市公司签署一致行动协议，其主要内容可以包括如下几章：
一、总则
规范指引总则应包括一致行动协议的定义、一致行动协议应遵守的原则，包括合同法的原则如诚实信用原则、公平原则；公司法的原则如不得与公司章程相违背、不得侵犯公司的治理结构等，此外亦应明确一致行动协议的适用法律应主要包括合同法、公司法及相关司法解释。
二、缔约主体
缔约主体首先应符合合同法关于缔约主体的行为能力的规定。此外，如前所述，缔约方应具有股东资格，不存在其他法律法规禁止其担任股东的情形。再次，缔约方不应为公司董事或监事，这会违背该等人员的信义义务及监督功能。
三、协议形式
考虑到一致行动协议的内容复杂性、涉及多方利益，为避免纠纷，一致行动协议应采用书面形式，且需预留一份于公司以便在发生纠纷时作为定分止争的证据。此外鉴于一致行动协议系部分股东意思表示一致的结果，对其他股东没有约束力，但一致行动协议产生的法律后果会对公司及其他股东产生影响，具有一定的外部性。基于对其他股东及公司利益的保护，一致行动协议应对公司及其他股东进行公示，具体公示的路径可以两个方面。其一，在公司内部可将一致行动协议与公司章程、营业执照等文件共同公示，便于其他股东及公示内部其他人员查阅；其二，在公司工商登记时可将一致行动协议一并作为登记资料提交，以使得其他潜在投资者了解公司的股权变化及控制关系。
四、协议内容
我国民法典第四百七十条规定合同的内容一般包括：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。鉴于一致行动协议系关于表决权的行使的约定，因此不能完全适用上述法条的条款，在此笔者仅挑选与一致行动协议内容相关的条款进行明确。
（一）协议标的
一致行动协议的标的应为股东的表决权，拟上市签署一致行动协议的本质目的在于获取公司的控制权，因此股东的其他权利如分红权、监督建议权等权利不应纳入协议标的范围内，需要由规范指引予以明确。
（二）协议内容
一致行动协议的内容主要为表决权的行使，该等事项已经无需赘言。规范指引需要重点关注的问题是协议的效力性问题，对此可以采用禁止性规范对协议内容予以规制。具体来说，首先，规范指引应确认一致行动协议的无偿性，禁止有偿出售或购买股东表决权，这也是两大法系一致认同的观点，比如德国《股份公司法》第 405 条第 3 款第 6、7 项规定，如果表决权拘束协议中含有实质性表决权买卖条款，则其无效。其次，对于违背公司治理结构、侵犯董事、监事职务履行的协议内容应被规范指引所禁止。最后，如同规范指引总则所述，协议内容应符合公司法与合同法的基本原则，不得违背。
（三）违约责任
如上文所述，一致行动协议的违约责任包括损害赔偿，而损害赔偿因损失利益难以计算而经常被法院判决驳回，因此可以在规范指引中设置违约金条款，就单次违约行为预先设置明确金额的违约金，以减少当事人之间的纠纷，敦促协议各方积极履行义务。
（四）争议解决
争议解决方式包括协商、诉讼或仲裁，可在规范指引中予以明确，要求缔结一致行动协议的内容必须包括争议解决的方式，当选择仲裁时，需确认具体的仲裁机构；当选择诉讼时，鉴于可能存在管辖冲突，未减少成本，可规定由公司所在地法院管辖。
综上，通过规范指引的制定，能够为拟上市公司股东签署一致行动协议提供示范模板，能够避免当前一致行动协议的问题，减少不必要的纠纷。
一致行动协议的违约救济是保证协议正常履行的重要手段，除了通过规范指引在协议文本中预设违约责任的承担方式外，还需要通过司法救济来完善一致行动协议的违约救济问题。
在实际违约的情况下，由于此时股东会决议已经做出，基于公司整体利益考虑，不能将公司决议撤销，此时守约方的利益难以受到保护，此种情况下如何进行利益救济是一个重要的问题。如果一致行动协议已经履行内部和外部的公示程序，则此时一致行动协议就不再是缔约各方的私下协议，而变成一种关于表决权行使、为其他非缔约方所知晓的显性合同。此种情况下虽然该协议仍具有相对性，无法对协议外的第三人产生约束力，但如果该等第三人明知存在一致行动协议的情况下，为实现某种利益而故意妨碍一致行动协议的履行，则此时可能构成第三人侵害债权。所谓第三人侵害债权是指债的关系之外的第三人故意实施或与债务人恶意同谋实施旨在侵害债权人债权的行为及造成债权人的损害。
传统侵权法理论认为，第三人侵害债权制度违背了债的相对性，将债权关系的义务主体扩展到第三人，彻底打破了“法锁”，动摇了债的基础理论。然而，由于在现实生活中大量存在第三人侵害债权的事实情况，如果法律不能及时的提供相应的救济措施，则债权人的利益会因此受损，这也是第三人侵害债权制度的现实意义。依照上述逻辑，如果在股东大会决议时，一致行动协议的某个缔约方行使表决权时违背了协议约定，由于该等协议已经完成公示，则法律应默认非缔约股东对该等违约行为均已知情。非缔约股东在知情的前提下如果继续默许甚至于积极促使违约方进行违反协议约定的表决行为，由于违约方违约行为与违约结果均需由其他非缔约股东参与，即股东会决议的产生需由股东整体表决，因此，根据具体情况的不同，其他非缔约股东的行为在一定意义上属于侵犯他人债权的行为，并需要因此承担相应的法律责任。但考虑到一致行动协议的相对性，其难以约束非缔约方，亦不得对抗公司决议的效力，因此，该等违约责任的承担一般应当限于承担违约方的单方投票行为被定性为可撤销或无效的风险，而非否定所有股东的投票行为和决议整体的效力。所以，此时应当允许协议受损方当事人向法院提起诉讼，根据具体情况的不同要求不将违约方选票计入决议。不过需要注意的是，“不将违约股东选票计入决议”应理解为其放弃投票，但其仍被计入法定出席人数中。
作者简介
史文彬
复旦大学法律硕士，曾在某省公安系统工作多年，对经济犯罪、财产犯罪及民刑交叉案件有深入研究和实战经验。
