时间：2023-01-08 11:47:47来源：法律常识
9月1日，江苏省南通市公安局崇川分局发布警情通报。经查，2022年8月26日至8月30日，赵某磊均未参加南通市崇川区组织的连续五次全员核酸检测，造成社会面疫情传播风险，公安机关已依法对其立案调查。
但是，从警情通报中，看不出是行政立案调查，还是刑事立案侦查。其中行政立案的法律依据是《治安处罚法》，刑事立案的法律依据是《刑法》。那么，赵某磊是否构成违法或犯罪，本律师认为未必。接下来，我们逐一展开分析：
一、防疫的相关法律规定
（1）《突发公共卫生事件应急条例》
第五十一条 在突发事件应急处理工作中，有关单位和个人不配合调查、采样、技术分析和检验的，对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）《传染病防治法》
第十二条 在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。
从上述法律可知，如果拒绝做核酸，显然违反了《突发公共卫生事件应急条例》和《传染病防治法》的相关规定，但是这种违反是否必然会受到行政或刑事法律的追究，还需要进一步分析论证。
二、是否会受到行政法律追究？
行政违法适用的法律依据是《治安处罚法》，我们来看一下具体规定：
第五十条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；
从上面的法律条文可以看出，拒不执行的决定和命令是人民政府在“紧急状态”情况下“依法”发布的。于是有两个基本前提：第一、紧急状态，第二，依照法定程序发布。
然而，根据我国《宪法》第六十七条和第八十九条的规定，有权决定紧急状态的机关分别是全国人大常委会和国务院。其权限划分是：全国人大常委会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态。
也即，只有全国人大常委会和国务院决定某地进入紧急状态，人民政府再依法予以发布后，行为人拒绝做核酸，才会遭受行政处罚。前述案例中，显然未见江苏省南通市进入了紧急状态，因此，赵某磊不应当受到行政处罚。
三、是否会受到刑事法律追究？
理论上，如果行为人不应受到行政追究，当然也不应受到更重的刑事追究。但是由于《治安处罚法》采用了“紧急状态”的严格适用标准，因此，不做核酸这件事情的法律后果可能会存在行政责任与刑事责任的倒挂，即追究行政责任很难，存在法律障碍，而追究刑事责任则很轻松，法律障碍更弱。
接下来我们来看看《刑法》关于“妨害传染病防治罪”的具体规定：
第三百三十条 “违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”
从上述条文可以看出，该罪名有三个前提条件：第一，甲类传染病或参照其甲类传染病管理的传染病；第二，引起实际传染的后果；第三，虽然未造成实际传染后果，但是造成了传播的严重风险。
因此，如果不做核酸，引起了传染的后果，构成该罪无异议。
但是，不做核酸，未引起传染的后果，仅仅造成了传播风险，则不大好掌握。因为，条文中的规定是“严重危险”，而何为“严重危险”，并没有细化的具体规定。
上述案例中，赵某磊连续五次未按要求做核酸，是否属于“严重危险”呢？本律师认为仅从未做核酸的次数来认定“严重危险”也不完全合理，假设他天天呆在家里自我隔离呢？这种情况，哪怕他连续十次、百次、千次未做核酸，也谈不上“严重危险”，因为他没有向社会的传播可能性。但是如果他连续五次未做按要求核酸，然后又到处活动，甚至还不带口罩，或许勉强可以算作“严重危险”。
总之，是否属于“严重危险”，需要具体问题具体分析，没有标准答案，需要综合评价，属于执法者和裁判者的自由裁量权。当然，鉴于刑法的谦抑性，对于“危险犯”理应保持克制，不宜随意追究。
因此，在此也提醒各位网友，在政府统一要求做核酸的情况下，公民还是要积极配合，毕竟这是法定义务。再就是，公权力在执行法律的时候，可能更多考虑的是服务大局，保持稳定局面，政策适用的可能性更大，网络民意也大多站在公权力一边。
最后，本律师想说的是：“法律的归法律，现实的归现实”。特殊时期，谨言慎行！
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