时间：2023-01-10 03:03:16来源：法律常识
12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均是正当防卫或者防卫过当的案件。其中，包括了前段时间热议的昆山反杀案也入选其中。
最高检副检察长孙谦介绍说，近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是孤立个案，但却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。对此，明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。
最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。
孙谦副检察长进一步介绍了最高检下发这批指导性案例的背景、主要内容和意义。
问：最高人民检察院专门就正当防卫发布一批指导性案例，主要考虑是什么？
答：正当防卫是法律赋予公民的基本权利，是与不法行为作斗争的重要手段。最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，供司法办案参考。主要有以下几点考虑：
第一，及时回应社会关切。近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是几起孤立的个案，但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求，所以明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。建立案例指导制度，是司法改革的一项重大成果，新修订的《人民检察院组织法》对最高人民检察院有权发布指导性案例也作出了明确规定。通过发布指导性案例，以案释法，回应社会关切的复杂法律问题，统一司法适用标准，满足人民群众日益增长的法治需求，是检察工作坚持以人民为中心的发展思想的重要体现，也是让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的必然要求，更是推进平安中国建设、法治中国建设的重要举措。
第二，进一步明确对正当防卫权的保护。1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。因此，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。我们对此专门发布典型案例，进一步明确对正当防卫权的保护，目的就在于弘扬社会主义核心价值观，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。
第三，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题。认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。近年来一些案件引起社会广泛关注，比如于欢案、于海明案等，舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。这些案件虽然已经尘埃落定，取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。
问：能否结合具体指导性案例，介绍一下正当防卫制度的主要内容？
答：根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为。正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。所以，认定是否正当防卫的焦点问题，就是“什么是严重危及人身安全的暴力犯罪”，“如果不属于这种暴力犯罪，那么反击的限度又在哪里”。这在具体案件判断上确实是比较复杂的。
我们发布的这批指导性案例中，陈某正当防卫案针对的是一般防卫的问题，在一般防卫中，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度，故不属于防卫过当，依法不负刑事责任；
朱凤山故意伤害（防卫过当）案涉及民间矛盾，反映出的问题也比较常见，这个案例针对的是防卫过当问题，对于尚未危及人身安全的，比如熟人、亲属之间发生的非法侵入住宅、一定人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；
于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案，针对的是特殊防卫的问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。比如，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立；单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要指出的是，这种行为在黑恶势力犯罪中比较多见，明确这个界限，对于深入推进扫黑除恶专项斗争，以及鼓励人民群众与黑恶势力犯罪作斗争也有积极作用。
问：正当防卫适用中，对防卫界限和“度”的把握，有哪些需要重点注意的问题？
答：正当防卫的“度”在实践中如何把握，需要特别注意以下几点：
第一，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。
第二，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。
第三，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，在认定防卫性质时要仔细分辨。对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。
指导案例：于海明案
对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。
于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店业务经理。
2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。
8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。
【检察机关的意见和理由】
检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，具体论证情况和理由如下：
第一，关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。在论证过程中有意见提出，刘某仅使用刀面击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。论证后认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
第二，关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。
第三，关于于海明的行为是否属于正当防卫的问题。在论证过程中有意见提出，于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于海明的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。
【指导意义】
刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。
刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。
适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。
正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。
需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。（来源：我在抱住）
