时间:2023-01-10 06:21:02来源:法律常识
判例检索,重要性其实不用多说。对律师而言,检索、研读判例,就如同吃饭、喝水一样。我办理每一个案件,判例检索都是必备步骤。如何快速、准确地找到自己想要的判例,是我始终在关注、思考的问题。本文将与大家分享我做判例检索持有的理念及实操技巧,希望对大家有所帮助。via:李岩
一、三种理念
理念,属于价值观层面的问题。我们做一件事情,首先在于怎么看待、认识、理解这件事情,然后才是具体如何做。做事情不能懵懵懂懂、随波逐流,而是要在明确理念指导下去做。
我做判例检索,始终持有三种理念,第一,判例是检验律师观点正确与否的重要标准。第二,想找的判例一定找得到。第三,抽象能力与动态思维是做好判例检索的核心。
(一)判例是检验律师观点正确与否的重要标准
“实践是检验真理的唯一标准”,而判例就是司法实践。单份判例,尚且可以说是某法官、某法院的主观观点。那么当多份判例均持同一观点时,该观点即具有相当程度的客观性,足以作为检验律师观点正确与否的标准。
注意前提,是多份判例持相同观点。实践中当然存在冤假错案,但不存在批量的冤假错案,不存在不同法院、不同法官,针对同一法律问题,不约而同地做出错判。
有的人认为,自己观点的正确与否,不存在客观的验证标准,这是唯心主义的。什么意思呢?他对案件形成一个观点,然后一审败诉,他会说我是对的,一审判错了;二审接着败诉,他坚持认为自己是对的,二审也是错的。再审再败诉,他还这么认为。
当救济途径用尽,他怎么解释呢?他要么说立法错了,要么说大环境不好,要么说只有历史才能检验我。反正他就认为自己是对的,而法院是错的,因为他败诉了。他对自己案件的判决结果,尚且不认可,更别提让他拿其他判例当验证标准,所以这类人是不重视判例检索的。
为什么我要谈理念呢?这类人是一种类型的理念,一句话,他认为自己是标准,而不存在外在的验证标准。我永远不会这样想,我相信在绝大多数情况下,当前司法体制有效的。你败诉,在绝大多数情况下,是你错了,而不是什么外在因素。张思之律师为四人帮辩护,那需要历史来检验。你有什么案件需要历史来检验?考虑问题要从大多数情况出发,而不能从只考虑极端情况。
我持如此理念,所以我相信判例、依赖判例。判例可以将你的天真、幼稚、不接地气一扫而空,让判例告诉你什么观点是主流观点,什么观点是小众观点,什么观点根本不会被采信。
我做每一个案件,都会做大量的判例检索,将自己的观点老老实实地与判例中的观点相比较。看是多数判例支持我的观点,还是少数判例支持,还是根本没有判例支持。
当多数判例支持你的观点,那么说明该观点是司法实践主流观点,你在讲这个观点的时候,会非常自信,你的胜诉率极高。
当只有少数判例支持你的观点,说明该问题在实践中存在不小争议,我称之为小众观点。小众观点虽然判例数量少,但仍然言之成理。如果你处于小众观点这一方,一定要将这有限的几个判例做成判例汇总,提供给法官。让法官知道,这观点有道理,且实践中有不少这么判的,增加法官的自信。对于前人走过的路,后人再走,胆气就壮的多。
而当没有判例支持你的观点,那基本说明你思路错了。判例既是运动员,也是裁判员,它知道你观点的对错。你不要说,我这观点来源于张明楷、王利明,也不要说我论证多么严密、逻辑多么顺畅。你的观点或许是对的,你或许是法学天才,也可能是众人皆醉你独醒,但当前司法实践不认可,这一事实一定要看到。
你要慎重考虑,要不要拿着这么一个创造性的、理论性的、可能正确但大概率不正确的观点,以当事人利益为筹码去赌。你赌输了,回家了,当事人受得了吗?
有没有判例支持,有多少判例支持,是我最终确定自己观点的标准。
我的主观能动性,主要发挥在检索、筛选判例观点上,而不放在创造观点上。前者是选择题,你根据自己的知识经验,从众多判例观点选出用的人最多的、感觉最有理的,既简单,又有效率,可以大大提高你观点的被采信率。
而后者是论述题,你拿到案件,先找法条,然后分析证据,再发挥自己主动能动性,一通逻辑分析,得出一个观点。自认为很有理,到法庭上一番痛快表达,但出判决就败诉,然后就骂法院不公。不要舍近求远、舍易求难。
律师应该是现实主义者,应该选用当前最能为司法实践所接受的观点,来实现当事人利益最大化。而不应该是理论家、理想主义者,偏执地去追求绝对正确。你是有委托人的,涉及他人利益而不是你自己的利益。
更何况,在多数情况下,由于你见识和能力问题,你所执拗的那个观点往往是错的,而司法实践才是对的。
(二)想找的判例一定找得到
你要想挖金子,必须先坚信地下有金子,然后才是坚持挖,这也是个基本理念。从道理上讲,判例一定有,你找到找不到是你的能力和态度问题。
这背后什么道理呢?一句话,“日光之下无新事”,世界上的事情都是重复发生的。你我办理的案件,在绝大多数情况下都是常见案件,背后都是频繁发生的事,总有判例。
你不要认为自己办理的案件是独一份,没有那么多的特殊性让你遇到,你找不到想要的判例,多数原因是检索能力不够,或者检索积极性不够。
我持如此理念,所以我的判例检索工作,是从接案一直持续到出判前。只要想找的判例没找到,就一直找下去。我有好几个案件,一直到开完庭后,想找的判例都没找着,或者是找的判例不是那么恰当。
我就心里始终绷着根弦——必须得继续找,因为一定有。结果就果真找到那个最恰当的判例,我再补交给法官,起到非常好的作用,让我感到很神奇。
“念念不忘,必有回响”,是我们做判例检索的基本精神。
(三)抽象能力与动态思维是做好判例检索的核心
抽象能力与动态思维是一个律师的核心竞争力。孔子讲,举一隅不以三隅反,则不复也。举一反三,讲的是两个层面问题,第一是抽象能力,第二是动态思维。
先说抽象能力。举一反三,为什么从“一”能推出“三”呢?因为“一”是本质,“三”是现象。抽象出事物本质,并抓住本质,就能推出各种现象。我们说“提纲挈领”、“纲举目张”,之所以能抓住“纲”,也是因为能抽象出事物本质。
判例检索,就是透过现象抓本质的过程,如何在海量判例中快速、准确地找到自己想要的那个观点,而不陷入到判例之海中,本质上考验的是你的抽象能力。
抽象能力是动态思维的前提。“动”是抓住事物本质后的动,是明确原则后的动,而不是盲动。从“一”到“三”,“一”是固定的,“三”是千变万化。思维像水一样,是流动的,由此及彼,由表及里,从这一点到另一点,而不是死水一潭。这种流动不是漫无目的、随波逐流,而是始终围绕一个点在动。
所谓万变不离其宗,动态是形容万般变化,而“宗”是固定的,“宗”是本质。中国共产党打游击战,为什么不同于流寇主义?因为前者是在毛泽东思想指导下,在抓住当前战争本质的前提下,自觉为之的行为。而后者是自发状态,漫无目的。
因为具备足够抽象能力,所以能抓住事物本质,能抓住本质,所以思维灵活多变、呈发散状,不拘泥于任何形式、不陷于任何现象。大至战争,小到判例检索,做任何事情,这种理念都是统一的。所以抽象能力和动态思维不可分。
判例检索中的抽象能力,主要有两种,一种是概念的抽象,一种是思维框架的抽象。判例检索中的动态思维,是在思维框架内的动态变化,表现在概念之间的灵活切换、组合,以及思维框架的随时修正、填充。这样谈比较抽象,下面我们通过一个例子,来具体地讲。
我有一个案件,被告人往液碱内掺水,涉嫌生产销售伪劣产品罪。在做判例检索之前,我头脑中会先形成这样一个由概念组成的思维框架。
判例检索就是选关键词,关键词就是概念。概念有内涵和外延之分,有上位概念、下位概念和同位概念的区别。
本案首先想到的关键词是“液碱”、“掺水”。当看到这俩概念,就要对其内涵、外延、上下位及同位概念,做到心中有数。
“液碱”这个概念,是指液碱本身,外延很窄、很具体。其上位概念是“液体状化学产品”,再上位概念为“化学产品”,再上位概念为“产品”。
“掺水”,外延也窄,是指掺水本身。其上位概念是掺杂、掺假。我为什么要用“掺杂”、“掺假”这两个词呢?这就体现出我们的法律人属性,非法律人,不会将掺水归到掺杂掺假下面。
因为我们这案件是生产销售伪劣产品罪,掺水是作为掺杂掺假的一种手段被定义的,而不是孤立的一种掺水行为,所以掺水是掺杂掺假的下位概念。
除了概念的上下位阶之外,还要想到同位阶概念。“液碱”的上位概念是“液体状化学产品”,那么其同位概念就是“其他的液体状化学产品”。“掺水”上位概念是“掺杂、掺假”,同位概念是“掺其他物品”。
通过上面的思考,我的思维框架就发生相应变化,变成这样。
我并不会将思维框架实际画出来,而是始终形成于我的头脑之中。形成框架之后,再去做判例检索。此时就能玩起概念切换、组合游戏了。怎么做呢?开始搜索。第一选择的关键词是“液碱”、“掺水”,因为跟我们的案件一样,这样的判例最适用于我们。
但是由于这俩概念的外延窄,搜出来的判例数量不会多。我们一搜,只有十三篇。数量这么少,很可能没有我们想要的观点,这就需要扩大范围。
如何扩大呢?在思维框架内,逐渐地扩大概念的外延。我们可以找“其他液体状化学产品”、“掺水”的判例,因为道理相同,往液碱内掺水,和往其他液体状化学产品中掺水,本质相同,所以这样的判例也比较适用于我们。
再扩大范围,找“其他产品”、“掺水”的判例,同样具有本质上的相似性。再其次找的是,往“其他液体状化学产品”中、“掺其他东西”的判例。再其次是,往“其他产品”中,“掺其他东西”的判例。范围越扩越广,直到找到我们想要的那个判例。
有人说了,“其他”具体是指什么呢?你不可能用“其他产品”作为关键词呀。是这样的。我开始也不知道“其他”是指什么,我不知道除了液碱之外,还有什么液体状化学产品,也不知道除了掺水外,还能掺什么。
我是如何做的呢?我用“伪劣产品”、“掺”作为关键词,因为这俩概念外延广,搜出的判例数量多,我再去浏览判例,就知道“其他”都有什么。我们搜一下,发现有535篇判例。
这500多篇判例,在浏览时要注意技巧,并不需要一一点进去看,我们只需要看“法院观点”“结果命中”这两部分。比如说
于是我们就知道,有往消毒液内掺水的,这属于往液体状化学产品中掺水的。有往料酒内掺糖精钠的,这属于往其他产品中掺其他物品的。有往香油里掺食用油的,往蜂蜜内掺糖浆的,这属于往其他产品中掺杂其他物品的。我的思维框架又随之扩充,变成这样。
这种上下位概念、同位概念之间的组合、切换,和思维框架的不断填充、修正,就是我讲的抽象能力和思维的动态性。在这个过程中,脑子非常清楚,知道自己要找的是什么,有哪些是优先目标,哪些是次要目标。
脑子也非常活,不会拘泥于具体的某个概念,而是跳来跳去,遇到新的信息刺激,就将其消化吸收。这条思路不行,换一条。这个判例虽然讲的事不同,但其本质具有相同性、相似性,所以也能用。这就是灵活性和原则性的统一。
这种抽象能力和动态思维,会让你的检索效率与准确性大大提高,让你在短时间内浏览大量的判例,且这些判例都与你手中案件本质相同或者高度相似。这就非常容易让你找到自己最想要的那个判例。
我们是先画一个圈,然后在圈内找东西。如果没有足够抽象能力,那就好像在汪洋大海里找东西,效率低、准确性差。
二、我常用的搜索工具
(一)百度
百度是我国第一大搜索引擎,做法律检索,优缺点明显。优点在于搜索范围广、信息多,缺点在于信息杂、准确性差。我经常在最初接案的时候,用百度先搜一搜,用来开拓思路。但搜出来的信息往往不准确,时效性也差,所以一定要经过二次核实筛选。
你在百度搜法律问题,会出来很多答案。这些答案的提供者,什么人都有,律师、学者、学生,还有法学爱好者,回答问题没有门槛,所以正确性完全无法保证。
其观点有相当一部分都是错的,引用的法条也经常是过时效的。某法律问题已经有新的司法解释了,但其还在用老法条。我们法律人,永远不能跟人说百度说了如何如何,这是外行说的话。
百度搜出来的东西,主要作为开拓思路使用,真到用的时候,要用判例去验证观点的正确性,要核实法条的时效性。
百度还有一个常用功能,即百度文库,提供doc、Pdf等文档下载。我经常在上面搜索合同文本,还有一些不常见的法条。有时候在专业法律法规库搜不到的法条,去百度文库往往能找到。尤其是需要百度会员才能下载的法条,很有一部分是有用但其他地方搜不到的。
(二)微信公众号及头条号
微信不仅是一个通信工具,还是一个信息平台。那些法律类公众号对我们办案是有帮助的,有用的主要是其中两类文章。
一类是针对某个具体法律问题,单独成文的。比如像我的个人公众号,我会针对某个具体的法律问题,专门写一篇文章,用一篇文章解决一个法律问题。我会将问题答案、我的解读、判例依据及法条依据整合在一篇文章中。
当你遇到相同法律问题,你只需要找到我这样的文章,就省得你自己再去做检索。我也打个广告,欢迎关注我的公众号。
但要注意,公众号文章,同百度类似,也要注意核实其有效性。这些文章很杂,良莠不齐,大多是拼凑之作,完全不能保证准确性,有很多都是标题党。
以我这样的实务经验,在工作之余写一篇普法文章,反复考量,多方检索,可能需要写半个月到一个月,以保证观点的正确性和依据的准确性。
但多数人做不到这样。为什么呢?老律师能写好,但没积极性写;年轻律师愿意写,但经验不够,观点拿不准。由此形成的文章质量可想而知,所以一定要对其做二次筛选核实。
第二类有用的文章是判例汇总类。它会针对某个问题,做一个判例汇总工作。比如我接了一个玩忽职守罪的案件,想找无罪判例。如果我直接去做判例检索,可能是在做重复工作,所以我就先去微信搜索一下,关键词“职务犯罪”、“无罪”。这就搜索出来很多判例汇总类文章。
大家看魏乐律师这篇汇总类文章,总结的很全面。我们直接就拿来用,省得自己去检索。检索的基本原则,就是“拿来主义”,“站在巨人肩膀上”,不要什么事都自己去做,要学会使用别人的工作成果。
头条号的功能和用法类似,这里不再赘述。
(三)知网
知网,是非常有效但律师用的比较少的一种搜索工具。大家可能觉着学生写论文、或者学者才用知网,其实不然。知网的法律类文章,也有两大类很有用。
一类是期刊文章,比如说刑事案件,在知网上可以搜到《人民司法》、《人民检察》上的文章。这两个期刊上的文章观点,几乎都是司法实践中的主流观点。如果这上面的文章支持你的观点,那么说服力将很强,你直接拿文章给法官看,不需要做判例检索。我做一个寻衅滋事罪的案件,去知网搜“寻衅滋事罪”。
搜出来两篇《理解与适用》的文章,一篇是最高法法官所写,一篇是最高检检察官所写,其观点具有相当的权威性。
在做这个检索之前,我只知道当出台新的司法解释后,会随之出版一本《理解与适用》的书籍,帮助大家理解法条精神。现在我知道了,当没有书籍出版的时候,最高法、最高检会在知网上发表文章,谈谈各自对司法解释的理解。
第二类有用的文章是硕博毕业论文。这类毕业论文,特点是内容很全,会针对一个法律问题,旁征博引,国内国外观点,主流小众观点,非常全面。我们看一遍之后,会很受启发。缺点是往往不接地气,和司法实践中的观点有一定出入。我们看这种文章,目的也是放在开拓思路上。
(四)无讼案例
无讼案例是我常用的判例检索工具,与之功能类似的还有中国裁判文书网、icourt之类。这是我们做判例检索的主力工具,但没什么可讲的,选一个自己用的顺手的即可。
(五)政府信息公开网
目前在法律法规检索方面,没有一个全面、权威的搜索工具,法条的时效性是个问题。一些常见法条还好,我们多方搜索一下,即能知道其时效性。
但对于一些不常用的法条,尤其是行政法领域的一些规定,不容易知道其是有效还是已废止。行政部门太多,彼此可能存在职能交叉,各自发文,或者联合发文,出具的规范性文件数量极多。
哪些现行有效,哪些已废止,如果通过一般搜索引擎去找,得到的信息往往不准确、不及时。你拿着一个法条当依据用,对方说你这个文已经废止了,你会非常尴尬。
政府信息公开网有两类,一类是政府官网,一类是具体的行政部门官网。对于法规类文件,其要定期做信息公开,所以我们要去官网上搜索法规。
尤其要注意官网上定期清理规范性文件的公告,你要注意看你要用的那个文有没有在清理名单里。
(六)书籍
查书要放在做网络检索之前,是为了避免重复工作。
比如说要查某刑法法条,要先去查《刑法一本通》之类的汇总类书籍,因为不仅是某个法条,连法条相关的司法解释及规范性文件,人家都已经给你整理好了,你不要自己再去做重复检索工作。有时候书上给出的司法解释,你根本就不会想到有这个文,那检索无从下手。
市面上还有大量的判例汇总类书籍,如《天同码》,人家已经给你检索好了,你拿来用就可以。
还有一种书籍是各司法解释的《理解与适用》,如果理解与适用上支持你的观点,那么就不用再做判例检索。《理解与适用》具有相当的权威性。
三、我常用的搜索技巧
所有的搜索技巧,万变不离其宗,都是通过选用各种范畴或关键词,来限定搜索范围。我们上面讲到的抽象能力和动态思维,是从理念层面限定检索范围。接下来要说的是具体技巧。
(一)审级筛选
判例有优先级之分,法院审级越高,优先级越高。最高法指导性判例,公报判例,最高法普通判例,高院判例,中院判例,基层判例,优先级从高到低。所以我们的一个筛选标准就是法院审级,审级越高,对法官的说服力越强。
你在高院办一个案件,不能拿着中院的判例去让法官看,因为他会自然认为,中院那有我高院水平高呢?
(二)案由筛选
案由也是最基本的筛选标准之一。大的分类有行政、民事、刑事、执行。往下分,如刑事案由包括侵犯人身、财产犯罪,职务犯罪等等。再往下分,侵犯人身财产犯罪中又有盗窃罪、抢劫罪等等。我们要根据手中案件的类型,选择案由,限定检索范围。
(三)年份筛选
优先选择年份近的,原因主要在于法规的时效性。比如一个受贿案件,你希望做一个判例汇总,回答平均受贿多少钱,会判多少刑期的问题,那么2016年之前的判例就不能用。原因很简单,2016年出了新的受贿罪司法解释,对金额标准作了修改,所以只能用2016年之后的判例。
再比如说交通事故案件,每年一个赔偿标准,如果你在赔偿金额上有疑问,那显然不能用之前的判例。
(四)本地判例
本地判例的优先级要高于外地。因为本地判例代表着当地司法实践主流观点,可能和外地有区别。如果你在本地中院办理案件,要优先检索本案承办人的判例,你就会很清楚他是什么审判思路,他持什么观点。
其次要找该承办人同一庭的判例,因为他们经常要合议,庭内观点基本一致。如果本地中院判例没有我们想要的,就去找本省高院判例,这对本地中院法官说服力要更强。
(五)用法条作关键词
这是一个最基本、最常用的技巧。要将法条中的部分字句作为关键词,背后的道理很简单,每份判例都要引用法条,你用法条原文作关键词,必然会搜索出所有引用该法条的判例。
比如说我们遇到一个法律问题,“在执行过程中,另行提出一个离婚析产诉讼,法院会怎么处理?是中止执行,还是中止审理?”该问题在实践中是有争议的。
首先要看我们站在哪一方,你想中止审理,还是中止执行。如果你想中止执行,你应该用这个司法解释,(2011)最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知 26、审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的,应当撤销确权判决或者调解书。
选择关键词,要用法条原文,如“审判机构在审理确权诉讼时,”将这半句话作为关键词。那么你搜索出来的判例,全是使用这个司法解释的,大多数观点都是中止审理。
但如果你的观点是“中止执行”,那不要用上面这个司法解释,而要用(2005)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条 对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,并及时通知共有人。
共有人协议分割共有财产,并经债权人认可的,人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结,人民法院应当裁定予以解除。
共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。
用“诉讼期间中止对该财产的执行”作关键词,那你搜出来的判例大多数是中止执行的。
由此可见,同一个问题,不同的角度,所选用的法条不同,关键词也就不同。但有一个共同点,就是我们都在用法条中的原文来作为关键词。
(六)用文号作关键词
有时候你用法条名称作关键词,会搜不到这个文,这个时候要用文号当关键词。文号是个非常小的单位,单位越小,搜索出来的东西越多。
比如说我做一个玩忽职守罪的案件,需要用到《国土资源执法监察巡查工作规范(试行)》(国土资发2009第127号),此时应该使用“国土”、“127”作为关键词,更容易搜到这个文。
四、结语
做判例检索,或者做任何事情,都有所谓道与术的区别。道是指理念层面的问题,术则是指操作层面。我们对于判例检索应该有自己一套的理念和看法,围绕该理念,衍生、发散出许多具体技巧。
我们是基于一种自觉状态去做判例检索,而不是一种自发的、懵懵懂懂的状态。人家做检索,你也做,简单一搜,搜不着,就不找了。正是因为理念上是错的,所以技巧就练不出来,没有技巧,搜不出想要的东西,又自暴自弃,恶性循环。
所以如果让我用一句话总结本文,就是“通理念”,理念通了,一通百通。理念是抽象的、务虚的,但很重要、很有用,这是我做判例检索,也是我执业的最大心得。