取保候审的机构是什么，公安说退赃可以取保候审

公安说“退赃”就给办取保候审，家属该如何做决定

车冲：广东法丞汇俊律师事务所刑事律师

很多家属在家人被公安机关带走调查之后，往往会接到承办警察的“承诺”：“只要家属帮他退了赃款，就放他回家，给他办取保”

那么这种“承诺”是真是假？到底该不该按照承办警察的要求退赃？退赃以后人能否取保？

对于本律师而言，对于办案人员做的事和说的话均要探究一个“法律依据”，如果没有法律依据，那么明显就是在违法办案，承办警察说的话自然不可信。

举例而言，承办警察经常跟涉案人员讲：“你的事情不大，赶紧认了，认了以后给你判的轻那么一年半载的。”在我国，公安机关只是侦查机关，负责搜集证据而非审判机关，具体的量刑时法院来判决，那么此时承办警察说的话明显是没有法律依据的，是不可信的言语。

那么公安说“退赃”就给取保的法律依据是什么？

一、退赃就给取保并无法律依据

公安口中的取保事实上指的是取保候审，有时候公安会模糊的讲“放人”，如果说“放人”的话，最好是问清楚到底是取保候审还是释放，因为两者差别很大。如果是取保候审，只是意味着把人暂时放出来，刑事案件还会继续进行，这使得人一直处于“候审”的状态。

退赃后就能取保可以转换成另外的表达：取保候审时要参照退赃与否，如果退赃就取保候审。那么这种说法事实上是不成立的。

无论是根据《刑事诉讼法》第六十七条规定的取保候审情形，还是根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十七条自己部门规定的取保候审的条件，都没有将“退赃”作为可以取保候审的情形。

意思就是说，取保候审的法定理由并不包含退赃，自然不包含退赃，那么更何谈根据退赃的情形来决定取保与否呢？

也许有人会说在取保的情形中规定了“不致发生社会危险性的”情形，这个内容是否与退赃取保有关，理由在于，退赃代表了涉案人员具有悔罪的态度，说明了对其取保不致于发生社会危险性。

其实这种观点也是不正确的。因为按照最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的规定，社会危险性有无的评价主要是看有无再犯、毁灭证据、报复证人等要素，也并不包含“退赃”的情形，因此也无法通过“退赃”推出对涉案人员取保“不致于发生社会危险性的”结论。

综合以上内容，公安机关所说的“退赃”就给办取保的“承诺”并没有法律依据。

这意味着“退赃”就给取保对民警没有任何的法律约束力，退赃不代表能取保候审。

二、退赃就办理取保候审的认识“误区”

1.有赃可退是前提

赃款一般是和赃物一起被要求“退”的，不过目前刑事案件中主要会要求退赃款。所谓赃款赃物，是犯罪分子直接或间接通过非法手段获取的任何财产和经济利益，赃款主要包括现金或无记名有价证券，赃物主要包括非法手段获得的物资或其他有价证券。

从概念上可以看，赃款是犯罪行为的产物，如果一个人没有犯罪行为或者并未获得恶意取得他人犯罪所得的赃款，自然不存在可以退的赃款。

因此，无论是退赃款还是退赃物，都是以赃款和赃物存在为前提的。

如果一个人并没有实施违法犯罪或者虽然实施了违法犯罪，但是并无赃款、赃物可退，那么就没办法也不能按照公安要求去退“赃”。

2.退赃金额是否要完全听公安的

公安机关要求家属退赃款的时候，一般会明确具体的数额，那么是否公安让退多少就退多少呢？

事实上，公安让退的赃款和赃物都只是公安机关“自认为”的数额或数量，而这这些数量和数额并不一定与事实相符合。

具体而言，公安机关只是在侦查过程中收集、固定证据，所收回来的款项只能采取冻结的措施，并作为证明案件中与违法犯罪活动相关的证据加以保存，并最终会连同其他证据材料移送人民检察院审查起诉。

这说明，公安机关所谓的追赃实质上是为搜集、固定证据，是为侦查活动服务的，既然只是作为证据使用，这说明冻结的款物最终是否属于赃款，是否应予没收都需要人民法院来审判认定，在法院判决之前，所谓的赃款都只是“疑赃”。

既然公安无赃款的最终认定权，公安机关“自认为”的赃款数额就可能存在差异。而事实上，在本律师接触的大部分刑事案件中，公安机关所自认为的“赃款”数额都是远远大于因为实际犯罪行为所产生或获得的赃款数额的。

基于公安机关所认定的赃款数额和实际上的数额存在差异的情形，如果公安机关要求的退赃数额已经远远超出了实际赃款数额，自然是不能退该部分超出的数额的。

因此，并不能简单的就按照公安的要求数额来进行退赃，因为可能存在部分赃款并不存在的情形。

3.退赃后有无取保可能

正如前文所分析，退赃和取保候审之间并不直接关联，想要从侦查机关的相关法律规定中寻求退赃后取保候审并没有法律依据。

但是这不代表退赃后不可能取保候审。公安机关在对涉案人员刑事拘留后，在30天期满后如果想要继续关押就需要提请人民检察院批准逮捕，而人民检察院再批准逮捕时是可以考虑是否存在退赃这个情节来决定是否做出批捕决定。

依照《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条的规定：“（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的”，是否积极退赃是一个争取不被批准逮捕的因素。

因此，对于涉案人员来讲，退赃能够取保的决定机关是人民检察院而非公安机关。

那么在向人民检察院呈捕之前，家属退赃，公安机关有无给办理取保候审可能呢？

有。但是此时取保的理由仍然与退赃无关，而只是因为公安机关认为涉案人员符合了取保候审的条件而已。

三、退与不退如何选择

不按照公安要求退赃是否会“害”了家人？

既然如上文所述，公安机关在退赃后有不取保的可能也没有法律依据，而且还会存在无赃可退或者公安要求退超出实际赃款数额的情形，那么到底该不该退？如何退呢？不按照公安要求退赃是否会对被刑事拘留的家人产生不好的影响？

本律师认为，这个退与不退的事情要考虑两个角度，一个是感情角度，一个是法律角度。

从感情的角度出发，既然公安机关已经提出明确要求了退赃，如果公安遵守承诺，退赃后自然会办理取保，这样家人就不会被继续刑事拘留受苦，自己作为家属想要尽最大努力帮助家人，什么结果都能承受。如果这样考虑，那就简单明了，可以完全忽略律师的建议和顾虑，直接：退。

从法律的角度出发，因为公安机关此时要求的退赃，只是一个搜集证据的过程，只是“疑赃”，这意味着，对于赃款的认定，公安机关可能并没有掌握完备的证据，并不能确定存在赃款或者赃款的具体数额，此时如果盲目的按照公安机关的要求退了赃款，在一定程度上是家人自己向公安机关提供了存在赃款的证据，因为赃款的存在本身就是“证据”。

特别是在家人刚被刑事拘留，家人还未委托刑事律师会见了解情况的情形，如果里面的家人一直在否认赃款的存在，而外面的家人听信公安一面之词就“积极”的退了“赃”，可能会成为压垮家人无罪抗争的最后稻草。

如果是赃款虽然存在，但是赃款的数额存在争议，如果按照公安机关“自认为”的金额予以退赃，对于公安而言，无疑是告知公安机关，家人的违法犯罪行为的确获得了如此多的赃款，只是公安自己还未收集到相应证据而言，否则家属不可能退如此数目的赃款。

从以上角度来看，外面的家属的退赃行为存在帮助公安机关给涉案家人“入罪”和提供证据的可能。

因此，了解具体情况后再制定合理的退赃方案是最佳选择。

本文是车冲律师办理非法经营、网络赌博、网络传销、计算机案件的实务经验总结，希望对涉案人员有所帮助。