时间：2023-01-15 01:27:07来源：法律常识
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第957篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典154：接到网络侵权通知后，怎么提供不存在侵权的证据？
第一千一百九十六条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
本条是和上一条配套的“反通知——恢复”规则。
本条的立法内容在内容在原《侵权责任法》中是没有的，《侵权责任法》只有“通知——取下”规则。本条立法是借鉴了国务院发面的《信息网络传播权保护条例》第十六条、第十七条的规定内容。主要区别在于，《信息网络传播权保护条例》第十六条、第十七条针对的侵权行为仅限于“作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人权利”。
在本条第1款规定里，实务中较难把握的是“不存在侵权行为的初步证据”。怎样的证据才能构成“不存在侵权行为的初步证据”，网络服务者怎样审查，以什么样的标准去审查，这是需要较长期的实践总结的。个人观点，对于“不存在侵权行为的初步证据”，证明力应当达到“以一般的判断力判断不存在侵权行为”即可，不能要求过高的判断标准。
上海市第一中级人民法院2021年1月判决的一个案件中，就涉及到了电子商务行业有关“不存在侵权行为的初步证据”该如何认定的问题。
此案中，甲公司收到了淘宝公司发来的关于他人投诉侵权的通知，于是甲公司向淘宝公司发送了不侵权的声明以及不存在侵权行为的初步证据。但是，淘宝公司认为甲公司提供的证据不构成“不存在侵权行为的初步证据”，双方对此有争议。法院在判决书中写道：
申诉材料是否构成初步证据。甲公司认为其已向淘宝公司提供了网店购销合同书（不完整）、发货单、抬头系唐某的发票，已经满足初步证据的标准。淘宝公司则认为，甲公司提交的申诉材料尚不构成初步证据，其应提交能够证明商品来源完整路径的证据。其中的争点在于不侵权声明证据的审核应采何种证明标准层次。本院阐述如下：
法律并未对初步证据的具体证明标准予以明确规定，各电子商务平台经营者在审核侵权通知或不侵权声明的初步证据时实际扮演着“评判者”的角色。本院认为，电子商务争议多为民事纠纷，立法也鼓励通过电子商务争议处置机制诉前解决纠纷，故有关初步证据的证明标准具有参照民事诉讼证据标准的可能性与必要性。但该机制毕竟不是诉讼程序，故不能直接套用在民事诉讼中普遍适用的高度盖然性的证明标准。本院认为，电子商务争议中有关不侵权声明初步证据的证明标准应低于高度盖然性标准，宜采“一般可能性”标准。主要考量的因素有：其一，对不侵权声明的审核系是否终止必要措施的前置程序，故电子商务平台经营者同样应基于审慎合理的原则对不侵权声明所附证据进行审核，提供证据并不直接等同于提交了初步证据。其二，立法采用“初步证据”的表述，故证明标准应与“初步”相对，不应过高。其三，从通知与反通知的制度设计来看，对初步证据进行审核是启动转送动作的前置程序，而非对侵权与否的实体裁断，故其证明标准应低于民事诉讼证明标准。综上考量，兼顾各方利益，本院认为，“一般可能性”标准是现阶段较适合电子商务平台经营者判断不侵权声明初步证据的证明标准，即排除明显不能证明行为合法性的证据，可令一般理性人相信存在不侵权的可能性。
本案中，甲公司提供两次证据：（1）2019年3月25日提供的证据仅有购买方为唐某的发票两张（开票日期为2019年3月25日），其既未说明唐某与被投诉店铺间的关系，同时开票时间晚于投诉时间，因此本院认为该证据尚未达到“一般可能性”标准。淘宝公司在此情况下未启动后续程序，于法有据，其行为并不具有违法性。
本条第2款的内容中，关于“合理期限”，目前尚没有明确的规定和司法解释。
第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络侵权责任红旗原则。
相对于原《侵权责任法》第三十六条第3款的规定，本条立法增加了“应当知道”的表述。
什么是“应当知道”？《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定：
第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关因素。
在上述司法解释罗列的因素里，第（四）项是较为核心的要素，即“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”。网络服务提供者应当根据提供服务的性质、方式来积极采取相应预防侵权的合理措施。这对网络服务提供者也是一种法律义务，同时也是必须支出的管理成本。消极而不主动采取合理预防措施，仅仅依靠对投诉的处理，并不能够免除责任，而且还可能被视为因符合本条所规定的“红旗原则”而对侵权责任承担连带责任。2021年北京知识产权法院在一起案件的二审判决书中这样写道：
……《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中公证书体现的取证时间、诉讼提起时间发生于2020年下半年，审理时间延续至2021年，讼争纠纷涉及互联网上商业特许经营宣传中的注册商标权保护，本案适用民法典的相关规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。本案中，涉案网站系发布招商加盟信息的网络平台，甲公司作为该网站经营者应当具备对商业特许经营业务的基本认知，应当根据该网站的性质和功能对涉案网站上发布的加盟信息，尤其涉及注册商标专用权等相关信息，尽到相应的管理和审核等注意义务。但根据在案证据，甲公司未尽到相应的注意义务，未采取必要审核措施对乙公司发布的涉案加盟信息进行审核和管理，甲公司应与乙公司承担连带责任。……
第一千一百九十八条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
本条立法，在原《侵权责任法》第三十七条的内容之上进行了重要的修改。一是在列举时增加了机场、体育场馆这两类典型公共场所，二是将“公共场所的管理人”修改为“公共场所的经营者、管理者”。
判断是否尽到安全保障义务，有法定标准的看是否符合法定标准，没有法定标准的可看行业标准，前两种标准都没有的，可看合同标准和善良管理人标准。
本条第2款中的“补充责任”，是指找不到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时由安全保障义务人承担侵权责任。
第一千一百九十九条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。
无民事行为能力人，是指不满8周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的人。
本条适用的是过错推定原则。
“尽到教育、管理职责”是指哪些职责呢？
首先是法律明确规定的职责，其次在法律规定不明确的情况下，以善良管理人的必要注意义务为标准进行判断。
法律明确规定的“教育、管理职责”，在《义务教育法》《未成年人保护法》进行了原则性的规定，在《幼儿园管理条例》《中小学幼儿园安全管理办法》《学生伤害事故处理办法》等法规规章有一些详尽的规定。
