时间：2022-09-30 10:53:06来源：法律常识
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
中医门诊部、养生馆、医师问诊、一人一方是涉保健品诈骗案件中的常见模式和常用术语，办案机关通常也会根据这些推销话术和推广方式，认定涉案人员成立诈骗罪。但是在司法实务中，对于涉保健品领域的会销模式和电销模式两种销售模式下，哪些事实是成立诈骗罪的核心事实？涉案公司的哪些行为又是法律允许的销售方式？这是保健品行业经营商、代理商、推广商一直关注的话题。
近期金律师接受了一起涉保健品经营案件的咨询，当事人也对上述问题提出了疑问，我们和当事人进行了探讨，提出了规范经营和法律风险防控的意见，现结合近期办理的几个案例，对上述问题进行归纳和总结，整理和回复当事人的基础上，服务于具体案件的辩护。
首先，涉保健品诈骗案件中，产品性质、价格认定、销售方式、销售话术使用、产品功能介绍、医生身份是案件定性的几个关键问题，其中又以销售方式（是否将保健食品按照药品进行销售）为最核心的定性争议问题。
当然，在具体案件中还存在诸多办案机关指控的依据，或是当事人认为比较重要的事实，相比较于上述几点核心问题，我们认为就相对次要了。例如，我们在接受咨询时当事人提出，其公司最初是按照传统的会销模式，通过会议营销的方式，向消费者讲解养生知识、赠送小礼品，吸引消费者购买保健品。近年来由于会销模式遇到困境，逐渐转为线上电销模式以及通过直播间的方式，进行保健品销售，当事人担心不同的经营模式对于涉嫌诈骗罪的影响。
这个问题是比较传统的问题，我们认为，上述销售方式的区别在于推广的媒介不同，不论是会销模式还是电话销售，抑或是直播间销售，只要产品本身和推广内容不涉及到欺骗手段，销售、推广媒介自然不是犯罪成本或犯罪工具。
其次，保健品的本质是保健食品，合格的保健品是有国家批准的保健食品批号。涉保健品诈骗案件中，有部分案件涉案公司销售的是没有批号或是自己生产的“三无产品”，对于销售“三无产品”类型的案件，由于保健产品本身被全面否定，其后的销售行为自然也无法合法化，其定性辩护的难度大。此外，此类案件办案机关存在认定其他罪名的可能性，主要是制假售假相关罪名的认定。“三无产品” 的定性也是办案机关指控诈骗罪的核心事实之一。
但是司法实务中，绝大部分的涉保健品诈骗案件，涉案公司销售的是有国家批准文号的合格保健品。对于此类案件，从前提上来说，保健品本身是合格的，是国家允许流通和销售的，销售产品本身并没有问题，其主要问题在于销售方式、销售话术上，是否存在诈骗手段。
再者，保健品的价格认定，也是办案机关指控的核心事实。办案机关甚至会给出具体的价格认定，例如认定涉案保健品的成本价是80元，销售价为500元，从而认定成本价与销售价之间存在巨大悬殊，认为价格悬殊是非法占有目的和诈骗罪成立的核心事实。
但是在具体的案例中，办案机关的价格认定可能存在片面性，在对产品的成本价认定上存在偏差，甚至一些案件中认定的是产品的生产成本，忽视了产品经过厂家销售，涉案公司进货价格已经高于生产价格的事实。同样没有考虑涉案公司的经营成本，认定产品的销售价格是成本价格的几倍或者十几倍，不少具体案例中，涉案人员告知保健品的利润大概只有20％-30％。由于指控和辩护立场的不同，“价格是否悬殊”在事实认定的标准上也存在不同。涉案公司的利润空间、价格认定，是此类案件中非法占有目的的辩护问题之一。
最后，办案机关认定的销售方式的诈骗手段，主要体现为：冒充医师、向消费者宣传一人一方，实际上使用的是通方或是现成制品、将保健食品当做药品进行销售，或者虽未使用药品的表述，但是在产品的功能介绍上，实际按照药品的功能功效进行销售和推广。
我们处理的具体案例中，涉案公司一般会和几名有医师资格证的医生签订合作协议，由几名医生定期在门诊部、养生馆或者线上坐诊、解答问题。但是在日常的销售中，是由业务员使用几名医师的身份进行销售推广、与消费者沟通。业务员向消费者进行简单问诊后，使用公司制定的话术，说明消费者遇到的身体问题，并讲解涉案保健品对于消费者的作用，业务员会使用单人单独配方的相关表述，让消费者信任。
上述两个环节是此类案件中，办案机关认定诈骗罪的核心事实。但是从刑事辩护的角度，我们认为单凭这两点事实不足以认定诈骗罪。其原因在于，如果涉案公司销售的是合格保健品，亦没有虚构产品的功能和功效，只是对产品来源、产品生产方式、以及在销售者身份上进行一定的隐瞒或欺骗，尚且属于民事欺诈的范畴，销售行为直接对应的给付行为仍然是产品，消费者了解产品功效并实际获取该产品，其销售领域的欺诈手段尚未逾越，尚未达到刑事犯罪的范畴。
但是如果涉案公司明确宣传其销售的是药品，或者在宣传推广中，强调涉案保健品具有“治疗”、“根治”疾病的功能功效，则通常会认定诈骗罪。
在此类案件中，部分涉案公司实际上也进行了一定层面的法律风险防控，包括严格制定公司的规章制度、严禁业务员使用违法违规表述、严格制定话术本不得使用药品的表述、定期对业务员进行抽查和处罚。
但是此类公司也可能被指控成立诈骗罪，其主要原因有两个：其一是虽进行了风险防控，但尚不足以规避刑事风险，或者是对保健品行业涉诈骗犯罪的理解不足。例如一些公司吸取了“前车之鉴”，严格把控保健食品和药品的表述，无论是公司层面的话术本、规章制度，还是销售员的日常用语中，均严格禁止药品的字眼，认为不宣传产品为药品，自然就不会涉嫌诈骗罪。但是忽视了将食品宣传为药品，除了直接将“保健食品”表述为“药品”，还包括将保健食品按照药品的“治疗”功效进行描述的第二种方式。
例如金律师办理的一起案件中，检察机关指出：涉案公司虽然未使用“药品”的表述进行销售和推广，但是业务员在具体的销售行为中，使用的治疗、根治、治愈等表述，是只有药品才具有的产品功效描述，实际上就是将保健食品按照药品的功效进行销售，因此销售手段具有诈骗性质。
此外，部分涉案公司虽然在公司的规章制度、话术上有严格限制和禁止，但是在实际业务过程中，未能严格要求和把控业务员的销售方式。部分业务员为了追求业绩提成，违反公司规定使用违法违规表述进行销售推广，一旦具有一定的普遍性，公司未尽职责、未能及时制止甚至默许的情况下，同样可能会被认定成立诈骗罪。
因此，涉案公司在宏观上、整体上规范经营行为、销售方式是至关重要的，在对于每个业务员的具体经营行为的管理和管控，也是规避刑事法律风险的重要环节。
因此我们认为，涉保健品诈骗案件中，诈骗罪成立与否虽受诸多因素的影响，但是核心事实有两个：一是涉案公司销售的产品性质；二是销售方式是否存在诈骗，是否直接或间接将保健食品按照药品的表述，或者按照药品的功能、功效进行销售，如上述两点事实难以成立，则定性问题是值得探讨的。
