时间：2023-01-17 02:31:48来源：法律常识
很久以来，我就想结合自己以往办理此类案件的认识写上几篇文章，主要是供普通大众对“盗掘古文化遗址、古墓葬罪”有所了解，并对《刑法》条文的理解不那么枯燥、无味。
此次，在西藏我又接触到了此类案件。那么，我就想通过“庭立方”告诉大家这些内容。期间，我的助理郑涵律师也协助我完成了部分内容的写作。
第一次以故事形式来讲述法律条文，难免疏漏，不足，业内专家不喜请勿拍砖。
01.
东方帝王谷
小时候，不像现在高楼林立，建筑物密布。出了城区，站在高处，基本上视野开阔，方圆几十里地一览无余，除了可以清晰看到渭河，还可以看到周边大小不一的“冢疙瘩”，据老人讲这些是古时候的帝王、将相的陵冢。
我所居住的大院，据说在古时是三官庙，供奉天、地、水三官。院内的石碑，石刻等老物件随处可见，而秦砖，汉瓦成为了我和小伙伴玩乐的玩具。
“江南的才子北方的将，陕西的黄土埋皇上”。
具考证，陕西有 80 余座帝王陵，被称为“东方帝王谷”，比著名的“埃及帝王谷”的数量还多，属世界第一帝王谷。
▲ 东方帝王谷遗址
在陕西省的咸阳市有一座古墓葬称为乾陵，已有上千年的历史，它是盗墓贼不可逾越的鸿沟。在历史上，黄巢动用40万起义军在梁山西侧挖山都没有将这座古墓挖开，从而震动了整个盗墓界，它就是封建史上唯一的女皇帝——武则天的古墓。因为历代盗墓界的人士，面对此古墓只能望洋兴叹，所以又称“历代诸皇陵之冠”
在陕西境内国道两边，一边是汉墓，一边是唐墓......
说起陕西我就停不住，确实，这里留下的历史太多了。
02.
古格王国
这次来藏，在我所在的阿里地区七县之一的札达县境内，也有一处不同寻常之地。它就是“古格王国遗址”。
古格王国的前身可以上溯到象雄国，王国的建立大概从9世纪开始，在统一西藏高原的吐蕃王朝瓦解后建立的，始祖德祖衮为吐蕃赞普朗达玛的后裔，到17世纪结束，前后世袭了16个国王。
它是吐蕃王室后裔在吐蕃西部阿里地方建立的地方政权，其统治范围最盛时遍及阿里全境。它不仅是吐蕃世系的延续，而且使佛教在吐蕃瓦解后重新找到立足点，并由此逐渐达到全盛。
▲ 古格王国遗址
然而，神秘的古格王朝300年前一夜之间在历史上消失了，留给我们的只有那记录了古格灿烂辉煌的残垣断壁，不免叫人唏嘘。
不管是王侯将相，还是凡夫俗子，俱消失在历史的滚滚烟尘里。留下的，只有后人的一声叹息。世间，什么是留得住的？什么又是留不住的？来来去去，都是一场空。
▲ 古格王国遗址
古格王国遗址是国家级重点文物保护单位。现存遗址依山势而建，从山脚到山顶高300余米。有房屋、佛塔和洞窟等，由300余座房屋、300余孔洞窟及2条地下通道等组成，相对高差175米，占地总面积72万平方米。
保存较好的有寺庙、殿堂5座。寺内残留有泥塑佛像和壁画，以及历代吐蕃赞普和王子的画像。遗址周围散布铁盔甲、马甲、盾牌、箭镞等遗物。
它的命运和其它陵墓一样，经常被以身犯险的盗墓贼所光顾。
03.
再探“九层妖塔”
好吧！这次具体一些，我们把目光拉到——胡八一年轻参军时被发配至昆仑山，在那里他第一次见到藏地九层妖塔，见识到一种能把人灵魂烧尽的诡异瓢虫……
“九层妖塔”不仅存在于《鬼吹灯》，亦存在于现实世界。
它位于青海海西蒙古族藏族自治州都兰县察汗乌苏镇东南约10公里的热水乡，实为当地人对“血谓一号大墓”的俗称。因其风水与建筑结构，被当地藏族人视为不吉，被称为“有妖怪的高楼”。
▲ 被当地人称为“九层妖楼”的血渭一号大墓
这么一座被当地人视作不吉的“妖楼”，却因青海都兰特大盗墓案件声名鹊起。
自2017年11月以来，犯罪嫌疑人夏某某太、张某、索某某吉、苏某奎等人预谋在都兰实施盗墓，并经踩点确定盗掘地点，由张某从河南等地纠集具备盗掘古墓葬技术的韩万里以及张某青、叶某松、孔某彬、朱某海等人到都兰，由朱某海联系有一定经济实力的孙某林出资，并商定了分赃规则。
在都兰县准备铁锹、绳子、十字镐、编织袋、布匹等作案工具，苏某奎准备车辆负责运输一行人前往热水乡一号墓东侧的羊圈墓处进行盗掘。其间，孙某林请来了略懂风水的马某选入伙，但最终未盗得文物。
此后，孙某林、马某选不死心，又纠集王建韬以及孙某生、管某兵、管某亮、席某红等人与夏某某太、张某、苏某奎、索某某吉、加某等人到羊圈墓进行多次挖掘，但仍未盗得文物。
随后，该团伙转移至血渭一号墓东侧平台处实施盗掘，两个晚上共盗得文物 646件，其中一级文物14组16件，二级文物49组77件，三级文物132件，一般文物421件，他们各自寻找买主销赃，直至案发被公安机关抓获。
▲ 涉案文物600多件，犯罪嫌疑人26人全部抓获
此案发生后，考古学家立刻对“妖塔”进行抢救性挖掘，出土无数精美文物，但挖掘活动仅挖至第二层便戛然而止，“九层妖塔”的第三层至第九层究竟有什么“秘密”呢？
言归正传，我们必须首先明确几个问题：羊圈墓的盗掘次数如何认定？羊圈墓未盗出文物，是否成立未遂？
04.
盗掘古墓所涉嫌的罪名及争议焦点
（一）定罪
1. “盗掘”认定
盗掘即违法挖掘，要求行为人同时实施“盗”与“掘”两种行为，即未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古墓葬，故“盗掘”集盗窃与损毁于一体，①具有严重的法益侵害性。
实践中本罪多为共同犯罪、分工明确，呈现组织清晰、结构严密的特征，整体行为呈现“探—掘—盗”三阶段，“盗”与“掘”是整个行为链中的一环。
一般而言，团队的“核心层”——组织、策划的“技术员”负责“探、盗”，团队的“底层”——挖掘的“出力人”负责“掘”，流动性大、可替代性高，②一般出于出力、帮忙的主观目的参与其中，对所盗墓葬级别、文物价值并无专业了解，甚至对所盗文物的最终去向并不知晓。
2. “古墓葬”认定
古墓葬的时间要件与价值要件缺一不可。价值要件即具有科学、历史、艺术价值。时间 要件即建造于清代及之前或辛亥革命之后与著名历史事件相关的名人墓葬。
司法实践中，通常会以下列证据认定“古墓葬”：
第一，《可移动或不可移动文物鉴定评估报告》；
根据最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署联合颁布《涉案文物鉴定评估管理办法》（以下简称《办法》）第九条，“可移动文物鉴定评估类别包括陶瓷器、玉石器、金属器、书画、杂项等五个类别。不可移动文物鉴定评估类别包括古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺及石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、其他等六个类别”。
《办法》第十一条规定可移动文物评估范围，即“身份”、价值（文物级别）、损毁程度。《办法》第十二条规定不可移动文物评估范围，即“身份”（是否属于古墓葬等）、损毁程度、价值影响等。因此，实践中通常以《文物鉴定评估报告》作为墓葬及其价值的主要认定依据，与其他证据形成证据链相互佐证该事实。
第二，相关文物管理部门出具的《报告》或《证明》；
第三，《第 X 次全国文物普查不可移动文物登记表》；
第四，《不可移动文物名录》；
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《文物解释》）第八条第一款，“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限”，该条是针对类似长沙汉王陵系列盗掘案的案件。因为部分被盗掘的古墓葬尚未被公布为不可移动文物，但不能因此否认其性质与价值。
第五，文物保护标志碑；
第六，《某政府关于公布 X（省/市/县）第 X 批重点文物保护单位的通知》；
第七，《某省部分全国文物保护单位保护范围及建设控制地带说明书》。
3. 犯罪形态
由于盗墓难度较大、持续时间长，从最初“探墓”到最终“盗得文物”均存在不可预知性，经常会出现犯罪分子主观具有盗掘古墓葬的故意。但客观因经验缺乏，所挖墓道未达墓葬而未盗得文物，或虽已到达墓葬但墓中已被盗，无可盗物品，或挖掘过程中被人发现而被迫离开。
那么上述情况是否成立未遂？
根据《刑法》第二十三条，未遂与既遂的区分点在于“得逞与否”，“得逞”取决于犯罪分子的主观意志，但本罪的“既遂”存在多种学说，并不以主观意志为准。
盗得文物说认为，既遂系实施盗掘行为并取得古墓葬中的文物。该种学说不利于保护古墓葬，违背本罪立法原意，会放纵大量技术不佳的“摸金校尉”。
损毁古墓说认为，既遂即实施盗掘行为并对古墓葬造成损毁。实践中多通过《文物鉴定评估报告》予以判断，但“损毁”是一种价值判断，未能保持结论的统一性。
本罪通说系盗掘行为说认为，既遂即行为人实施盗掘行为，不论是否盗得文物、毁损墓葬。
实践中法院做法与通说保持一致，认为本罪属行为犯，立法目的系保护古墓葬的历史、艺术 、科学价值，只要盗掘行为涉及古墓葬的文化层，损害其历史、艺术、科学价值，即使未盗取到文物的，也应当认定既遂。
（二）量刑
1. “多次”认定
根据人大法工委对《刑法》三百二十八条释义，“多次”指三次以上。此处应类同“多次盗窃、多次抢夺”，“三次以上”包括三次本身。但如何认定“次”，实践中存在分歧。
实践经常会出现两种情况：第一，盗墓团伙为挖掘同一个墓葬耗时多天，甚至有时间间隔；第二，盗墓团伙分工明确，在同一天同时挖掘不同墓葬。
由于本罪行为具有持续性，从前期准备工作到后期挖掘、平整，往往会多次到同一个墓地，持续时间较长，不能因连续行为存在时间间隔，就草率认定为“多次”。
故应当综合犯罪故意、行为实施时间、地点等客观因素综合判断：对于第一种情况，可认定为一次，否则导致量刑较重；对于第二种情况，系同一时间对不同犯罪对象的侵犯，应以所盗掘墓葬的座数认定次数。③
2. “珍贵文物”认定
《刑法》中未规定“珍贵文物”，但根据《文物保护法》第三条第二款规定，不可移动文物分为一般文物与珍贵文物，珍贵文物系一级、二级、三级文物。④
实践中，由于盗掘者行为隐秘、流窜作案，一般作案多次才会被抓获，但抓获时所盗掘文物早已通过黑市买卖、境外走私而难以追回，难以确定文物级别、毁损状态，故对本罪加重刑第四项适用较为困难。
3. “情节较轻”的认定
“情节较轻”系影响危害程度的犯罪事实。我国《刑法》许多条款将“情节较轻”作为判处较轻法定刑的依据，一般会出台司法解释予以明晰。但盗掘古墓葬罪仅在《文物解释》第十六条规定“情节轻微”⑤，对“情节较轻”未做规定，但仍可看出影响本罪危害程度因素除法定从轻、减轻情节外，还包括文物追回情况、文物毁损情况。
浙江省高院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第90 条：“《刑法》第 328 条盗掘古文化遗址、古墓葬罪中的“情节较轻”一般是指，所盗掘的系具有一般科学、艺术、文化、考古价值的古文化遗址、古墓葬，没有造成古文化遗址、古墓葬损毁，且没有挖得文物或者仅挖得一般文物并在被追诉前全部上交的。”
虽然浙江高院《意见》较司法解释出台较早，但二者均保持同一种认定思路，而司法实践中各地对“情节较轻”的判断亦与二者思路保持一致，即综合所盗文物追回情况、文物级别、被盗古墓葬的破坏程度、古墓葬价值多种情形予以认定。
4. 从犯认定
盗掘古墓葬罪多为共同犯罪，故“从犯”成为辩护人的主要辩护方向之一。
根据《刑法》第二十七条，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。其中，“次要、辅助作用”属价值判断，故法官拥有较大自由裁量权。
然而司法实践中，盗掘古墓葬罪的从犯认定存在不同意见：
第一，由于盗墓团伙事先预谋，在盗掘过程中相互分工、相互配合，积极实施盗掘古墓葬行为，其地位和作用相当，不宜区分主从犯，均应认定为主犯；
第二，盗掘古墓葬中组织策划、指挥行动、纠集他人的，认定为主犯；对于被纠集人员，认定从犯。
故在辩护时，可以非组织策划性、非指挥性、边缘性为主要思路，从犯罪预谋、选择盗墓地点、作案工具准备、指挥分工、主持分赃、出卖文物等方面进行阐述，以证明犯罪分子的从犯地位。⑥
而“九层妖塔”的“秘密”亦得以“真相大白”：国家出于保护文物的角度，仅对被盗墓者破坏严重的前两层进行抢救挖掘，剩余层数由于保存完好，故不进行挖掘。
若知后事如何，且听下期分解。
参考资料
① 张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 1117 页。
② 靳平川：《盗掘古墓葬犯罪及其应对》，载《山西警官高等专科学校学报》2010 年第 3 期，第 10 页。
③ 张萍：《盗掘古墓葬罪法定加重处罚情节的适用》，载《中国检察官》2016 年第 1 期，第 20 页。
④ 《文物保护法》第三条
古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。
历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
⑤ 《最高法、最高检关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条
实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
⑥ 陕西省高院（2019）陕刑终 5 号判决书。
