引言

自《中华人民共和国招标投标法》施行以来，招标投标制度作为我国建设工程领域的一项基本制度，在建设领域发挥了重大的作用。但是随着我国经济建设的快速发展，在招投标领域出现诸多违反招投标法律法规的行为，如虚假招标、围标、串标、订立阴阳合同、评标委员会违规操作等。

实践中，亦存在如下情形：发包人（民营企业）企业合规管理意识淡漠，在项目建设中，忽略招投标法律法规的规定，未进行招标即开始项目建设，而在履行相应手续时被拒之门外。

此时，项目已开工建设（甚至建设完成），而在补办招标及中标手续时，发承包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，并签订备忘录等用以声明其签署的第二份建设工程施工合同仅为备案所用。且在实际施工中已形成一系列的补充协议，在双方出现争议后，前后两份施工合同的效力，尤其是补充协议的效力如何认定？

探讨

01.基本案情

在建设工程施工合同中，经常面临的问题是“是否应当进行招投标？”“如果应招未招所产生的结果为何？”笔者通过曾经办的一个案件来对上述问题进行简要的分析：

在该案件中，发包人在未招标的情形下与承包人签订了2013年《建设工程施工合同》，后因备案审核等手续无法办理，此时履行了招标手续签订2014年《建设工程施工合同》，并签署备忘录明确2014年《建设工程施工合同》不作为双方结算的依据。尔后，双方在2013年《建设工程施工合同》的基础上签订了《补充协议一》及《补充协议二》，对双方已形成工程款及未形成的工程款逾期支付所作出的约定。那么，本案的核心问题有二：第一，该项目是否属于必须招标的项目？第二，所涉及的补充协议的约定是否有效？

02.最高院案例索引

经过对最高人民法院类案检索及梳理，在司法实践中此类情形并不鲜见，均将前后两份合同认定为无效，而对于所签订的补充协议则区分情况对待。

案例一

信阳九安昌平置业有限公司与河南鑫厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案 （2019）最高法民申6075号

概述

根据本案可以显示，首先，在中华人民共和国境内从事的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于应当进行招标的项目；第二，如未进行招标或在进行招投标前就已对本案所涉建设工程进场施工，或双方已就工期、工程计价及结算办法、付款方式等合同实质性内容进行谈判，那么双方签署的施工合同、补充协议等均应无效。

主要裁判观点

本院经审查认为，本案的争议焦点为：原审对涉案合同认定的效力是否正确。

关于原审对涉案合同认定的效力是否正确的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效”。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…”

涉案建设工程属于商品住宅，关系到公共利益、公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的应予招标的范围，必须进行招投标。

鑫厦公司在进行招投标前就已对本案所涉建设工程进场施工，且双方已就工期、工程计价及结算办法、付款方式等合同实质性内容进行谈判，双方签订的《建设工程框架协议》《建设工程施工补充协议》《补充协议》无效。

2014年11月18日双方签订的三份《建设工程施工合同》系履行招投标程序后所签订，但因工程在招投标前即发包给鑫厦公司施工，二审法院认定涉案合同无效，并无明显不当。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，建设工程合同无效，建设工程价款的结算可以参照实际履行的合同结算建设工程价款。

案例二

东莞市力大置业投资有限公司与凯里市人民政府、原审第三人重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）最高法民终205号

概述

在本案中，因涉案合同无效，所以相应的违约金条款亦无效，无一方基于合同主张违约金的，不予支持。

主要裁判观点

本院认为：因案涉合同无效致使力大公司遭受的资金占用损失应予赔偿。

案涉合同无效，违约金条款无效。力大公司主张的违约金，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

案例三

中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司与汪美荣、鹰潭市美丽城置业有限公司、汪辉建设工程施工合同纠纷一案（2019）最高法民终750号

概述

因违反招投标法律法规的规定，前后签订的合同均属无效合同，合同中的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的结算条款，亦应无效，中天公司依据该合同主张美亚公司给付违约金，不应支持。

主要裁判观点

本院认为，关于案涉施工合同效力问题，根据二审查明的事实，美亚公司与中天公司在签订“9•19合同”后，于2013年11月补办招投标手续。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判的行为，违反了法律的强制性规定，该中标无效，中天公司与美亚公司签订的“9•19合同”以及“11•28合同”因此均应认定为无效合同。中天公司在本案一审及二审诉讼过程中，均认为“9•19合同”有效，并依据合同向美亚公司主张违约金，美亚公司一审中亦认可“9•19合同”有效，仅主张违约金约定过高应予以调整。

因此，本案当事人主张的案涉施工合同效力与本院根据事实作出的认定不一致。经释明双方当事人，中天公司坚持主张美亚公司按照“9•19合同”给付违约金。

因双方签订的两份施工合同均为无效合同，合同中的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的结算条款，亦应无效，中天公司依据该合同主张美亚公司给付违约金，不应支持。一审法院认为“9•19合同”有效并支持中天公司要求支付违约金的诉讼请求不当，本院予以纠正。

案例四

湖北东森置业有限公司与国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）最高法民终442号

概述

在建设工程施工合同无效的基础、框架上形成的补充协议，为了履行建设工程施工合同，本质上属于未经招投标程序而签订的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定亦应当归属于无效。

主要裁判观点

本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。

修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……

（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”具体到本案，根据双方2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》第一条关于工程概况及承包范围的约定，案涉工程项目规划用途为生产车间和专用市场，工程施工范围除工业厂房和交易市场外还包含两栋24层商住楼。

因此根据上述规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全而必须进行招标的项目。一审判决据此认定东森公司与国基公司2012年12月5日在招投标之前签订的《建设工程施工合同》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，并无不当。

东森公司与国基公司2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽然经过招投标程序，但是该合同的签订仅是为备案所用而不作为确定双方权利义务和工程款结算依据，双方在此之前签订《建设工程施工合同》的行为表明，双方在招投标之前已经进行实质性磋商，根据前述司法解释规定，该《湖北省建设工程施工合同》亦属无效。

至于东森公司与国基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日签订的四份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，均是为履行2012年12月5日《建设工程施工合同》，以该合同为框架和基础形成的补充协议，同样属于未经招投标程序而签订的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定为无效。

东森公司关于案涉工程不属于必须招标工程，一审判决对案涉系列合同及补充协议效力认定错误的主张不能成立，本院不予支持。

案例五

安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2014)民一终字第61号

概述

在确认基于建设工程施工合同基础上签署的补充协议的效力时，该案例给出了更合理的解释：补充协议订立的背景及目的是对过去已经形成事实的确认和责任的约定，还是对履行建设工程施工合同将来事项的变更？如此，则会产生不同的认定结果。

在该案例中，协议订立的背景是对广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息；而其目的和内容，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。因此，协议应当具有独立性，合法有效。

主要裁判观点

《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。

首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。

本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。

通过上述案例，我们可以就上述第二条基本案情中的核心问题有一个清楚的认识，即：

第一，关系到公众利益、公众安全的大型基础设施、公用事业等项目建设应当合法合规履行招投标程序，否则，所签署的合同无效；

第二，在违反招投标法律法规规定的建设施工合同基础上形成的补充协议根据其订立的背景及目的是对过去已经形成事实的确认和责任的划定，还是对履行建设工程施工合同将来事项的变更的不同，可以分情况区分有效还是无效；

第三，因为合同无效，其所约定违约责任亦应当归于无效。

03.简 析

一、本案中的建设工程项目应当履行招投标程序

民营企业在项目建设中，如未做好合规管理，通常会游走在红线边缘，本案中的建设项目虽然由民营企业投资建设，但是案涉工程包括了商业、住宅等，属于关系到社会公共利益、公众安全而必须进行招标的项目。

二、前后签订的两份施工合同均属于无效合同

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，应当履行招标程序的项目未进行招标，所签署的合同属于无效合同。

同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判，违反了法律的强制性规定，中标无效。

因此，本案所涉及的两份合同均属无效合同。而在合同均属无效时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，建设工程合同无效，建设工程价款的结算可以参照实际履行的合同结算建设工程价款。因此，在本案中，应参照双方于2013年11月27日签订的《建设工程施工合同》进行结算。

三、补充协议效力的认定应依据其所签署的内容区分情况处理

实践中，发承包双方通常通过补充协议对双方的权利义务、违约责任、资金占用费、已完工程量、已付款、未付款等进行确认，则根据最高人民法院案例，补充协议的效力会因其内容不同而存在不同的界定。

第一，补充协议是在主合同的基础和框架之上对双方权利义务作出的补充约定，在主合同无效的情形下，其所签订的补充协议亦应当归于无效。此观点在最高人民法院（2019）最高法民申6075号案件中予以证明。

第二，如果补充协议是对双方已经发生的债权债务关系进行确认，则不一定被认定为无效。在最高人民法院(2014)民一终字第61号案件中，法院认为：双方签订的补充协议在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

具体到本案中，首先，《补充协议一》中有关于对已发生债权债务数额的确认及资金占用费的内容应当为当事人所遵守，而对未发生可能发生事件所设置的违约责任则应归属为无效。其次，《补充协议二》的内容是双方对未来可能发生事情设置的违约责任，根据上述一般原则，应当归属无效。

04.法律（司法解释）关于施工合同无效情形的规定

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、《中华人民共和国招标投标法》

第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

三、《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条之相关规定，如存在以下情形的，中标无效：

1. 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的。

2. 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，影响中标结果的。

3. 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。

4. 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。

5. 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的。

6. 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

结语

通过对法律法规及最高人民法院案例分析，发包人与承包人违反招投标法律法规规定签订的一系列合同包括补充协议，原则上属于无效合同。但是，如果所签署的补充协议是对双方已经发生事实的确认，并在此基础上约定责任的，则可以认定该部分内容的效力合法有效，对当事人具有约束力。

本文作者：徐仕杰律师

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