时间：2023-01-18 16:14:30来源：法律常识
文/曾庆鸿律师
【查明案情】
经审理查明：www.DLS-FX.comDragonLeaderServices网站（以下简称龙汇网站)以经营网络二元期权交易为业，通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）为该网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，公司法定代表人周曜，实际控制人系幕后老板周熙坤（护照号码E3880164A，在逃）。龙汇公司系2016年由北京汇融联创科技有限公司认缴出资2000万元和广东罗龙科技有限公司（以下简称罗龙公司）认缴出资3000万元发起设立。罗龙公司系周熙坤利用姚焕华帮忙代办注册成立，公司法定代表人周曜，实际控制人周熙坤。周熙坤先后以罗龙公司和龙汇公司的名义对外推广龙汇网站二元期权，并利用上海麦曦商务咨询有限公司（以下简称麦曦公司）聘请讲师、经理、客服等工作人员。
龙汇网站二元期权玩法如下：1.客户在龙汇网站用身份证、银行卡、电子邮箱注册并充值；2.下载安装MetaQuotesSoftwareCorp4（以下简称MT4）市场行情接收软件和龙汇网站自制插件；3.选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）、5M、15M、30M、60M到期时间，下单交易金额；4.点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，不论所选外汇交易品种涨跌幅度如何，只要买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，如果买错涨跌方向则全亏。
为了有效吸引、发展会员，龙汇网站建立了等级经纪人制度，不同级别的经纪人可以获得相应等级的佣金，具体如下：1.SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级。2.SB银级要求个人交易量达到8000美元、直接推荐三个会员且三个会员总交易量达到4万美元。GB金级要求下面有5组会员，且每组会员充值金额达到2.5万美元，交易量达到180万美元。3.PB铂金级要求下面的5组会员，至少每一组都有一个合格的GB级会员。4.PB铂金一星级要求所发展的会员内至少有2个合格的PB铂金级会员，PB铂金二星级要求所发展的会员内至少有3个合格的PB铂金级会员，PB铂金三星级要求所发展的会员内至少有4个合格的PB铂金级会员。为逃避打击，有效掌管二元期权交易资金，周熙坤假冒上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司在智付电子支付有限公司（第三方支付平台）的支付账户，接收全国各地会员注册交易的资金。
2016年初，被告人缪阳被聘为龙汇网站讲师，通过推广会、技术培训、带单等方式宣传、推广二元期权赌博活动。至案发时，缪阳非法所得90万元。2016年4、5月，被告人施翠亮、楚雪娇受聘于龙汇公司，在上海为DLS网站提供会务、客服、报账等后勤服务，同年11月注册成立麦曦公司为龙汇网站服务，施翠亮担任公司法定代表人，楚雪娇担任公司总经理。同年8月底，被告人朱昌鑫被聘为公司客服经理。至案发时，施翠亮非法所得100万元，楚雪娇非法所得67万元，朱昌鑫非法所得10万元。
【案件结果】
被告人施翠亮、楚雪娇、缪阳、朱昌鑫违反法律规定，明知是赌博网站，注册成立麦曦公司、或受赌博网站经营、服务公司的雇佣，为赌博网站提供会务、客服、报账等后勤服务，及宣传推广、发展会员提供服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨立军、慕晓艳、王河润、韩福秀、张文强、吴徽、邸广学、田胜民、杨丽娟、南军军以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。被告人施翠亮、楚雪娇、缪阳、朱昌鑫系从犯，依法可以减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人王河润辩解其系主动到案，经查与事实不符，不予采纳。被告人杨立军、慕晓艳、王河润、韩福秀、张文强、吴徽、邸广学、田胜民、杨丽娟、南军军归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人邸广学有前科，可以酌情从重处罚。鉴于被告人杨立军、慕晓艳、王河润、施翠亮、楚雪娇、缪阳、韩福秀、张文强、吴徽、邸广学的主观恶性、犯罪情节、危害后果、认罪态度以及悔罪表现，可以对他们适用缓刑。各辩护人提出的相关辩护意见予以采纳，但免予刑事处罚及不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。各被告人上缴的违法所得，依法予以没收。本案所有被告人适用缓刑、管制等非监禁徒刑。
审理法院：江西省吉安市吉州区人民法院，刑事判决书案号：（2018）赣0802刑初327号
注：本案收录为《刑事审判参考》第128辑指导性案例，陈庆豪开设赌场案（第1426号）
【争点辨析】
一、龙汇网站是赌博性质的网站
关于涉案的龙汇二元期权是否合法的问题，根据我国2017年新修订《期货交易管理条例》的规定，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。《期货交易管理条例》第四条明确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行，禁止在法定期货交易场所之外进行期货交易。而龙汇二元期权这样通过网络平台进行交易的所谓“二元期权”打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，是从境外博彩业演变而来，其交易对象为未来某个时间点外汇、股票等品种的价格走势，交易双方为龙汇网络平台与投资会员，交易价格与收益事前确定。其实质是创造风险供投资者进行射幸投机，没有任何实物、金融交易，与我国证监会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别。我国证监会在2016年4月18日已通过其官方网站对二元期权网站平台进行过警示，将其交易性质警示为“类似于赌博”，并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。另外，IOSCO（国际证监会组织）通过声明警示二元期权主要通过互联网平台或社交媒体交易，监管难度较大。IOSCO成员已通过IOSCO多边备忘录开展基于个案的跨境合作。各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关APP管理等。
具体在本案，龙汇网站的二元期权交易，除了正常下载安装MT4市场行情接收软件之外，还需要另行下载龙汇网站自制插件，该插件的窍门在于其通过技术性手法将龙汇网站上的K线图与市场外汇行情断开，根本就不具有外汇交易的正规性、合法性。当会员点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，不论所选外汇交易品种涨跌幅度如何，只要买对涨跌方向会员（赌徒）即可盈利交易金额的76%-78%，如果买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有。其交易行为实际上就是“押大小”的赌博游戏，只不过给自己披上了一层叫做金融衍生产品的皮而已。整个交易模式，完全符合赌博的投机性、射幸性。因此龙汇公司所经营的及麦曦公司所服务的龙汇网站就是赌博网站。
二、被告人杨立军、慕晓艳等人的行为构成赌博罪
龙汇网站的本质系赌博网站，交易双方为龙汇网站平台与投资会员，龙汇网站系赌博的庄家，投资会员系赌博的赌徒，庄家（龙汇网站）与赌徒（投资会员）相互对赌。龙汇网站为发展自身，扩大网站的影响力，提高庄家获利金额，采用激励会员升级的手段，实行了等级经纪人制度。等级经纪人的盈利模式是依据下线赌徒的投注金额获取佣金，即俗称的“返水”、“水钱”，等级经纪人没有参与龙汇网站的利润分成，也没有采用租用龙汇网站代理账号的方式，定期交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌。根据龙汇网站的交易模式可以看出，等级经纪人的佣金事先已由网站约定好，网站自动根据佣金规则，定期按时给付等级经纪人佣金。起诉书虽然指控等级经纪人杨立军、慕晓艳等人系龙汇网站的“代理”，但该“代理”仅为文义上的代理人、经纪人或者高级会员，并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且杨立军、慕晓艳等人也不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（龙汇网站）对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。杨立军、慕晓艳等人的行为，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系龙汇网站网络赌博的“赌头”，符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件，其行为均已构成赌博罪。
三、被告人施翠亮、楚雪娇、缪阳、朱昌鑫构成开设赌场罪的从犯
施翠亮、楚雪娇系麦曦公司的法定代表人、股东，朱昌鑫受聘于麦曦公司，麦曦公司为龙汇赌博网站提供服务，缪阳受聘于经营龙汇赌博网站的龙汇公司，无论是麦曦公司法人、股东、客户经理还是网站讲师，他们都了解龙汇二元期权玩法及经营模式，应当知道龙汇网站是赌博网站，他们明知是赌博网站，仍为网站提供会务、客服、报账等后勤服务，从事宣传、推广活动以发展会员，并获得报酬，其行为均已构成开设赌场罪。本案的始作俑者乃周熙坤，周熙坤目前正被公安机关追逃未归案。现有同案犯供述及证人证言能够证实周熙坤是本案网络赌博的幕后策划者、指挥者，在利用龙汇公司推广二元期权赌博交易之前，周熙坤2015年10月就已经利用罗龙公司推广该二元期权赌博交易。施翠亮、楚雪娇、缪阳、朱昌鑫未参与赌博网站的决策业务，也未掌握赌博网站的核心技术，没有管理支配赌博网站的资金，在龙汇公司、麦曦公司领取工资性报酬，取得的薪资低于核心成员。因此，施翠亮、楚雪娇、缪阳、朱昌鑫在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为开设赌场罪的从犯。
【办案心得】
1.罪轻思路不可缺。2019年度的最高法院工作报告，全国刑事案件无罪判决率不到万分之五，无罪辩护大多是一种辩护策略，案件程序越往后被判处有罪的可能性越大。所以，我们在坚持无罪辩护时，莫忽视较轻罪名辩护和从宽量刑辩护。本案侦查阶段，公安以嫌疑人涉嫌非法经营罪立案，涉案数额数千万元，如罪名成立的话，情节特别严重，法定量刑在5年以上有期徒刑。经过专家研讨，本案名为外汇交易，实际为赌博游戏。龙汇网站表面为期货交易，但不具有外汇交易的正规性、合法性，其交易行为实际上就是“押大小”的赌博游戏，只不过给自己披上了一层叫做金融衍生产品的皮而已。整个交易模式，完全符合赌博的投机性、射幸性。因此，案件罪名一变，全案的犯罪性质和被告人所负的刑事责任也随之变化。最终，网站经营者者涉嫌开设赌场罪，法定量刑3年以上10年以下；投资会员参与赌博的涉嫌赌博罪，法定量刑在3年以下。
2.为被告人“节约”财产处罚。涉财犯罪案件，打财断血、追赃挽损是司法机关的工作重心之一。因此，我们在会见被告人和审查证据材料时，注意犯罪数额、违法所得的事实是否清楚，证据是否充分，可以据此发表独立的辩护意见。本案中，我的当事人某洋的违法所得，除了其本人供述，其他证据印证不充分，故，我向司法机关提出减少退赃、缴纳罚金等意见，起到了相应的辩护效果。