时间：2023-01-23 17:41:10来源：法律常识
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刑法第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照通常的理解，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员（下面统称为责任人员）定罪判刑以单位负刑事责任而构成犯罪为前提，易言之，如果单位不负刑事责任不构成犯罪的，就不能对责任人员定罪判刑。相应地，司法实务在一个案件中将涉案企业、责任人员作为犯罪嫌疑人、被告人，审判机关同时进行定罪判刑。
2020年3月，最高人民检察院于基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。随着试点工作的全面铺开和深入，企业合规改革中出现了一个难题。经合规整改，涉案企业建立了有效运行的合规管理体系，同时，责任人员“犯罪情节轻微”的，检察机关对涉案企业与责任人员同时作出不起诉的决定。但是，如果案件较为重大或者责任人员的行为危害严重就不能对责任人员适用相对不起诉制度而作出不起诉决定。对于这类案件，检察机关会陷入两难境地：如果对企业和责任人员均作出不起诉的决定，就会放纵犯罪，有违罪责刑相适应的基本原则。而对企业作出不起诉决定，但对责任人员单独提起公诉，似乎又不符合一案处理的模式和单位犯罪的处罚原则。
避免两难困境的合理选择：经合规整改而建立有效运行合规管理体系的涉案企业，作出不起诉决定；而对于并非“犯罪情节轻微”的责任人员不适用相对不起诉制度，而是提起公诉。基于涉案企业与责任人员责任的分离，这样的合理选择其实并不违背单位犯罪的处罚原则。具体而言，实务上有分案处理的程序法模式；实体法的角度，在现有刑法规定内合理解释也能实现涉案企业与责任人员责任的分离。
一、分案处理的程序法模式
检察机关认为涉案企业符合合规考察适用条件，但直接责任人员不符合相对不起诉条件而需要提起公诉的，可以对案涉企业和责任人员采取“分案处理”的管辖原则，也就是单独对案涉企业启动合规考察程序，经验收合格后作出不起诉的决定，但对责任人员提起公诉，并以合规整改成功为依据，向法院提出从轻量刑的建议。典型案例如下：
被告人姜某系上海A公司、上海B公司的负责人。2015年至2018年间，被告人姜某在经营两公司的过程中，在无实际交易的情况下，以支付开票费的方式，让C公司为自己实际经营的上述两家公司虚开增值税专用发票。其中A公司收受虚开的增值税专用发票62份，价税合计人民币6,288,410元，涉及税款人民币879,169.07元；B公司收受虚开的增值税专用发票5份，价税合计人民币500,760元，涉及税款人民币71,286.97元，均已申报抵扣。2020年7月13日，被告人姜某向公安机关投案自首，同日被公安机关取保候审，随后，A公司、B公司向税务机关补缴全部税款及相应滞纳金。2020年10月27日，公安机关以犯罪嫌疑人姜某、犯罪嫌疑单位A公司、B公司涉嫌虚开增值税专用发票罪移送检察机关审查起诉。
检察机关经过调查核实，认为两家公司系具有海外业务的高新技术企业，员工普遍具有较高的学历，人员素质较高，近年来经营状况良好，依法照章纳税，无违法处罚记录，账面资金充足，足以支撑合规构建所需费用。而一旦对这些企业追究刑事责任，将会使其受到国外技术封锁、经营困难、员工降薪、裁员甚至倒闭的局面。与此同时，检察机关经过调查评估，认定姜某作为涉案两家公司的实际经营人，虚开增值税专用发票数额较大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；姜某虽有自首及补缴税款的从轻处罚情节，但虚开发票行为持续长达三年的时间，既具有社会危险性，也具有刑事处罚必要性。因此，检察机关决定分案处理，一方面对姜某以单位犯罪直接负责的主管人员提起公诉；另一方面对涉案A公司、B公司决定启动合规考察程序。
2020年12月，检察机关根据前期调查结果，分别向A公司、B公司制发检察建议，指出本案暴露出公司管理层法律风险防控意识不强，辨识法律风险的敏锐度不够；日常经营缺乏有效的合规经营管理体系，既没有专职法务及财务人员，与税务管理相关的资金流动、采购付款、合同管理等业务流程，也没有完整的规章制度；税收筹划和成本控制能力较弱，导致成本控制压力完全落到财务管理层面，最终选择通过虚开的方式保障企业利润。据此，检察机关建议涉案企业作出有针对性地合规整改，督促涉案公司在规定期限内依照建议内容查缺补漏，建立健全企业合规制度，并告知将根据公司的合规建设考核评估结果作出刑事处理决定。
检察建议制发后，涉案A、B公司均在规定期限内书面复函。检察机关经过审查，确认两家公司已开展了相关整改工作：一是开展了涉税法律知识培训，先后向法律事务所、财务公司及注册地所在经济城咨询、学习了企业经营相关税务知识政策；二是根据公司的业务模式和经营重点建立了相应财务、销售及工程项目管理流程，初步形成了公司内控管理制度及规范文档，同时专职财务人员已经到岗，有效健全了公司的管理体系；三是开发了公司数据管理系统，目前已完成日常应用和核心功能模块开发，未来将通过该系统开展经营管理，减少人为干预带来的管理偏差。此外，A公司以此次合规建设为契机，主动开展了ISO9001标准体系咨询认证，并向上海市慈善基金会项目进行了捐款。
2021年2月3日，检察机关组织召开公开听证，对A公司、B公司企业合规建设进展及成果进行验收评估，并邀请区城管局、工商联、区内部分企业负责人及主管人员作为听证员到场。听证会上，涉案公司实际经营人姜某分别介绍了两家公司企业合规制度的建设情况。经评估，检察机关认为A公司、B公司均已制定了较为完善的企业合规制度，且实施效果良好，有效降低了再次犯罪的可能性。实际经营人姜某在公司合规建设过程中积极主动作为，认真落实检察建议相关内容，具有较强悔罪表现。据此，检察机关拟对A公司、B公司相对不起诉，对被告人姜某进行量刑减让，由原先提起公诉时建议的有期徒刑三年降为有期徒刑二年。2021年2月5日，检察机关对被告人姜某调低量刑建议为有期徒刑二年，缓刑二年，双方重新签署《认罪认罚具结书》，随后又对A公司、B进行相对不起诉公开宣告，向两个公司送达不起诉决定书。同日，法院对被告人姜某作出一审宣判，接受了检察机关的量刑建议。
前述案例向我们清晰地展示了分案处理的程序法模式。
二、合理解释的实体法模式
就涉案企业与责任人员责任分离，其实存在现行规定。而且，只要认为单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，就可以在现行刑法规定之内实现案涉企业与责任人员责任的分离。
（一）存在责任分离的现行规定
例如，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第三百四十四条：“审判期间，被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，应当继续审理；被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”被告单位被撤销、注销，涉罪企业已经不存在了，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理以追究其刑事责任。可见，这条现行规定体现了企业刑事责任与责任人员刑事责任的分离。
再如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）（一）关于单位犯罪问题：“3．对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”据此，未提起公诉而不追究涉罪企业刑事责任的情况下，法院仍可以依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。可见，这条现行规定也体现了涉案企业与责任人员责任的分离。
（二）将单位犯罪之犯罪理解为实质违法意义的犯罪就能实现涉案企业与责任人员责任的分离
首先，区分实质违法意义的犯罪和最终成立意义的犯罪。我国刑法总则第二章的标题是犯罪，其下第一节的标题是犯罪和刑事责任。节标题的范围不能超出章标题的范围，这是中文语法章节关系的基本要求。如果第二章标题之“犯罪”与其下第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪表达了同一个概念，那么，第一节的“犯罪和刑事责任”就超出了章标题的范围，这显然不符合中文语法。基于形式逻辑和中文语法，第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪是与刑事责任具有相同抽象等级的犯罪，而第二章标题之“犯罪”除了包含与刑事责任具有同等地位的犯罪，还包含刑事责任。根据笔者提倡的形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪成立论。形式违法意义的犯罪和实质违法意义的犯罪都不涉及刑事责任的有无和大小，但只有实质违法意义的犯罪才具有与刑事责任具有同等理论地位，因此，第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪就应是实质违法意义的犯罪。这种 意义的犯罪要求行为具有形式违法、实质违法，但不要求其行为人对其具有形式违法、实质违法的行为负刑事责任。
其次，单位犯罪之犯罪应理解为实质违法意义的犯罪。如前所述，中国刑法规定了多种意义的犯罪。单位犯罪之犯罪是何种意义的犯罪，就是值得探讨的问题。第三十条：“单位公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”显然，本条单位犯罪之犯罪就没有包含单位负刑事责任，如果认为本条的单位犯罪之犯罪包含了单位负刑事责任，那么在“法律规定为单位犯罪的”之后又规定“应当负刑事责任”就属于无意义的重复。而对应应当负刑事责任的犯罪是而且只能是实质违法意义的犯罪。因此，单位犯罪之犯罪应理解为实质违法意义的犯罪，而实质违法意义的犯罪无关责任的有无及程度。
中国刑法第三十一条单位犯罪之犯罪，似乎应理解为最终成立意义犯罪，因为最终成立意义的犯罪才能引起刑罚即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。不过，将本条单位犯罪之犯罪理解为实质违法意义的犯罪是妥当的结论。一方面，第三十条的单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，第三十一条单位犯罪之犯罪应与之保持一致。另一方面，有刑法第五条罪责刑相适应原则的规定，“单位犯罪的”与“对单位判处罚金……”之间可以没有刑事责任的规定。刑法第五条的罪行严格讲是犯罪行为的危害程度，行为的危害程度决定着犯罪分子即行为人刑事责任的轻重，而刑事责任的轻重决定着刑罚的轻重。罪责刑相适应原则，一般而言，无罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，重刑责，重刑罚；轻罪行，轻刑责，轻刑罚。特殊情况的话，可能存在有罪行，无刑责，无刑罚；重罪行，轻刑责，轻刑罚等情形。作为贯穿立法、司法及解释等活动的基本原则，在实质违法意义的犯罪与“判处……”之间没有刑事责任的规定时，自然予以补充。也就是说，将第三十一条单位犯罪之犯罪理解为实质违法意义的犯罪，并无不妥。
最后，涉案企业、责任人员责任分离的实现。单位犯罪之犯罪是实质违法意义的犯罪，那么，单位犯罪就是指单位的行为具有形式违法、实质违法，但是不包含单位是否负刑事责任。涉案企业经合规整改建立有效运行的合规管理体系时，排除案涉企业的责任，检察机关作出不起诉决定。因为确定单位构成实质违法意义的犯罪，从而可以有根据地对责任人员提起公诉，进而定罪量刑。这样，也维持了对责任人员定罪量刑以单位构成犯罪为前提这一观点。
审查起诉阶段，在无法争取到涉案企业、责任人员均作出不起诉决定的情况下，应积极争取对涉案企业作出不起诉决定，仅将责任人员提起公诉，尽力避免将案涉企业、责任人员均提起诉讼。而对涉案企业作出不起诉决定，仅将责任人员提起公诉的关键，就是案涉企业、责任人员责任的分离。前文从程序法和实体法两个角度进行了论述，可以作为参考。
作者介绍
刘立慧律师，法学博士，副教授。京师律所刑委会理事、京师律所刑委会诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心副主任、刑事合规法律事务部律师
2015-2016年度北京大学法学院刑法学专业访问学者。2018-2019年度中国社会科学院法学所刑法学专业访问学者。著有《新犯罪论纲要》；基于中国刑法，提倡形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。
代表性刑事案例
2016年，徐某涉嫌诈骗100多万。以定性错误作无罪辩护。最终，公安机关撤销案件。
2016年，董某涉嫌故意伤害致人轻伤二级。最终，检察院作出不起诉决定。
2017年，董某某涉嫌故意伤害致人重伤二级。最终，一审法院判处三年有期徒刑，缓刑四年；没有上诉。
2018年，孙某某涉嫌失火，过火面积600多平米，无人员伤亡。以事实不成立作无罪辩护。取保候审期满，侦查阶段撤销案件。
2019年，王某涉嫌故意伤害罪轻伤二级，以成立正当防卫作无罪辩护，一审阶段检察院撤回起诉。
2020年，凡某某，一审被判处交通肇事罪，有期徒刑三年；二审阶段接受委托后以意外事件作无罪辩护，改判有期徒刑一年。
2021年，高某某等二十人涉嫌敲诈勒索罪，量刑建议为十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。作无罪辩护，一审判决三年零十个月。
2021年，徐某与严某某涉嫌共同诈骗4600万，以严某某系间接正犯，徐某没有诈骗故意作无罪辩护，正在审理。
2021年，张某某及其作为法定代表人的民企涉嫌单位行贿罪，采用合规不起诉的辩护方案，目前，张某某的强制措施从逮捕变更为取保候审。
