时间：2023-01-24 05:33:31来源：法律常识
所谓代持股，即股份或者股权的代持。简言之，就是张冠李戴。如同阴阳合同，公示给社会的是一套，而背地里却又是另一套。承认代持股的合法性，某种意义上似乎于承认虚假面纱的合法性。不可思议的是在推进财产实名制的当下，代持股并没有在公司法修订中得到治理或者否定。尽管有不少法律人士提出，但从公司法修订的征求意见稿看，其合法性依旧没有动摇。大量实践证明，承认代持股的合法性，允许代持股的扩张与膨胀，不但是在给法院执行添堵，甚至滋生腐败，在刑法视角下也为多种犯罪提供了方便，成为多种犯罪的避风港，夸张点说，承认代持股的合法性无异于承认欺骗社会与公众的合法性，有百害而无一利，故代持股的存废在公司法修订的今天值得思考。
1.在权益保护的法理视角上，应当否定代持股行为的合法性。
过去承认代持股合法，审视的视角仅仅局限以民法中的委托代理权理论为基础。要知道，民法的私法属性。仅仅站在委托人与代持人两个私主体的范畴内看，确实并不与私法的法律规律相悖。但是，根据我国公司法及其相关法律的规定，公司的注册应当公示且都会公示，仅当公示后才具有对外的法律效力。注册登记的股东资料面向政府管理部门、面向社会、面向公众，如果承认面对公共领域和行政领域登记的股东资料不真实的合法性，法律本质承认了对政府和公众虚假陈述的合法性。尤其是公司在经营期间，所涉及的面已经完全不是局限于委托人与代持人两个纯私域性的问题，涉及到第三方、涉及到行政管理规范性、涉及到社会大众等公共领域。如果在纯私法领域认为代持股的代理行为合法，那么这个合法行为不能对公共领域造成欺骗、侵害或其他负面作用。比如，非法吸收公众存款或者集资诈骗等等，之所以敢光天化日之下大肆炒作、违法犯罪，不少是因为登记股东身上都披着羊皮，背后真实的股东（所谓实控人）隐藏在幕后。如果其对公共领域、对政府、对社会、对司法机关、对大众、对第三方会造成误解，造成错误的判断和错误的认知，那么这种仅仅在委托人与代持人“二人”之间形成的所谓合法关系就应当在法律上予以否定。这并不完全是一个权衡公共权益、社会权益、政府权益、私法权益、公众权益、第三方权益与其委托双方私人权益哪个权益更大更重要的问题，而是这个私权益对“公权益”已经产生了直接的或间接的、现实的或潜在的危害，那么在这种情况下，法律应当对其代持行为的合法性予以坚决的否定。
2.从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离。
允许股东之间恣意创造权利外观，将会导致登记权利人和实际权利人不一致，放任显名股东对外释放资产的虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本。在沈某芬等诉深圳某五金塑胶有限公司公司解散纠纷案【（2015）深前法涉外民初字第73号】中，法院判决隐名股东不能提起公司解散之诉。随即，广东省深圳市前海合作区人民法院法官郭宁华、余长勇、聂海琴在《人民司法·案例》2016年第5期说到：“提起解散诉讼的适格主体只能是显名股东，即登记在公司章程和股东名册上的股东，隐名股东不能提起公司解散之诉。就诉讼策略而言，如果两原告作为隐名股东，先通过公司股东会决议或者提起显名化诉讼等方式，变成显名股东后再提起解散诉讼，或许不失为一个更佳途径。可以进一步思考的是，这个显名化诉讼也会存在一些有意思的情节，因为公司仅有两名在册显名股东，即本案中的两位第三人，两原告是隐名股东。假设两位显名股东也缺席审理并不表态，法院将如何确定这两位显名股东的意思表示？因为按照法律的规定，显名化须过半数方得通过。而且，两名原告还是香港居民，能否直接显名化登记在册，也是需要思考的问题。”这也体现了代持股问题给公司的内外部法律关系带来的困扰。
3.从国家对财产的实名制发展要求出发，应当否定代持股行为的合法性。
股份或者股权，在一定范畴内具有财产的属性，国家在法治建设轨道上通过多种手段正不断强化着财产实名制，比如，银行存款实名制和房产实名制等等。因此，赋予代持股合法地位与财产实名制理念明显相悖！德州市中级人民法院民四庭庭长孔祥波认为，应当否定代持股协议的效力：“委托持股协议不是一个公司法上的概念，而应属民法和合同法调整的范畴，由此衍生出的‘隐名股东’以及相对应的‘显名股东’或‘名义股东’也不是法律概念，只是存在于法学理论界和司法实务界对于那些作为投资主体不适格或规避法律的限制性规定或其他个人原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，在公司的章程、股东名册和工商登记中记载为他人的实际出资人的约定俗成的称谓。因此，法律解释应取消这一概念，否定其法律地位，否定委托持股协议的效力”①。
4.代持股对司法执行造成的现实障碍，倒逼代持股退出历史舞台。
人民法院执行难已经成为了顽疾，在实务中我们经常遇到两种情况，一种是股权一旦查封，隐名股东即可现身说法，强调股权的代持关系。查阅裁判文书网的案例可以发现，隐名股东排除法院强制执行的案例从2015年356例到2020年2316例，整体上呈现迅速增长趋势。并且目前这类案件的争议仍然较大，各地法院以及最高法院都没有形成统一的裁判观点。另一种是，明明有大量股权财产，但基于是隐名在背后，看不见、摸不着，导致法院连处置的可能性基础都失去，所立之法，成为了法院执行的巨大障碍。尤其是鉴于代持股的存在，有些执行案件中真正被限制制约的（包括但不限于限高、失信人等等）并非真正的责任人，而真正的责任人逍遥法外。总体来说，代持股的合法存在给法院的执行工作带来了很大的障碍，使得判决落空。
5.清除代持股，纯洁股权关系是防止腐败与犯罪的必要环节。
（一）清除代持股，是反腐败必要的配套措施。
代持股是诸多犯罪所得财产的栖息地，司法实践中不难见到诸多被判刑的高官总与隐名股份关联，或许揭开的只是部分，没有发掘的还有不少。2019年，浙江省人民检察院宣布依法决定逮捕丽水市政府原党组成员、副市长林康（副厅级）。林康不仅利用职务便利进行权钱交易，违规收受贵重礼品，多次与他人串供，转移、藏匿涉案物品，还隐瞒不报以他人名义持有巨额股票等事项，沉迷炒股并借用管理和服务对象的巨额钱款。据券商中国统计，2019年上半年，至少有4位副省长的“落马”受审与炒股有关，且均涉案金额巨大。由此可见，代持股成为了腐败分子藏污纳垢的平台。
（二）刑事法律实务现状告诉我们，代持股容易成为犯罪的港湾。
从刑事法律实务来看，有些人正是借助于帮他人代持的契机，掩盖了其巨额财产来源不明的本质，拥有了光明正大洗钱的平台。另外，我国明明对相关人员（比如官员）有不得在管辖的私营企业参股的相关规定，但由于代持股合法地位的存在，代持股也就成为了对抗相关制度的有效手段。因受贿落马的成都银行原董事长毛志刚就涉及代持股份不合规的问题。2014年12月15日，成都市中级人民法院认定，毛志刚受贿分为两部分，一部分为收受财物，另一部分是他人代持的成都银行股份620余万股，案发前“分红”获利折合人民币740余万元。代持股成为这些官员获取非法利益的来源。
6.代持股容易成为股东逃避债务的方便之门。
在公司倒闭或者破产清算的情况下，未实缴注册资本的有钱股东在幕后，而挂名股东什么也没有，甚至自公司成立时就做好了最后甩手的准备，致使债权人损失惨重。在王文华诉宜兴申利化工有限公司股东资格确认纠纷案【（2017）苏02民终3235号】中，实际出资人王文华借用名义股东即申利公司名义向鹏鹞公司出资，王华文与申利公司之间存在代持股关系，在申利公司破产后，王文华以其为代持股的实际权利人为由提起诉讼，要求确认股权归其所有。本案是在申利公司破产清算程序中提起的衍生诉讼，在申利公司已进入破产清算程序，其破产财产难以清偿全部债务的情形下，是否确认实际出资人的股东身份，与作为善意第三人的申利公司破产债权人有重大利害关系。法院认为，实际出资人借用他人名义向公司出资，该他人为公司的名义股东。实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系如无法律规定为无效的情形，应认定为有效。在名义股东破产后，实际出资人以其为代持股权的实际权利人为由提起诉讼，要求确认股权归其所有的，人民法院应优先保护名义股东的破产债权人作为善意第三人依据公示内容对讼争股份的信赖利益，不应支持实际出资人的诉讼请求。这个案件体现出，代持股的存在会给破产程序中的债权人带来潜在的利益损害。
7.代持股是对社会、公众、第三方和各个机构的欺骗，是对咨询权明目张胆的侵害，容易造成他方权益受损而难以补救。
社会主义市场秩序需要市场和企业架构情况真实透明，当企业展示给政府、社会和公众的情况与实际情况两层皮，那么代持股实质上就是对公众咨询权的欺骗，更是对交易对手的欺骗，不废止代持股等同于立法赋予了欺骗行为的合法性地位。2015年，经深交所查明，北大资源与政泉控股签订股份代持协议后，双方均未披露，且北大资源通过政泉控股代持的北大医药股份也未回避表决关联议案。鉴于上述行为违反了深交所相关规则，深交所对他们给予公开谴责处分。而当年若非政泉控股的主动举报，或许社会和公众仍会被欺瞒，无法得知他们之间的代持关系，影响了市场的公开透明。
8.金融领域早已经发现代持股的危害，实践证明代持股的相关制度应当剔除。
根据我国《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等相关规定的精神，上市企业不允许存在代持股，也就证明对代持股的危害是众所周知且必须制约的。无论是上市公司，还是没有上市的有限公司、股份公司等都会在市场中与对手发生交易，都会对他人或者社会带来影响，仅仅只是影响面宽广度与深度的不同而已。在杨金国、林金坤股权转让纠纷案中【（2017）最高法民申2454号】中，法院在裁判中明确指出，上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。既然公众公司不允许代持股，明知代持股会容易造成危害，赋予与非上市公司代持股的合法性地位就显然荒唐。
9.代持股具有严重的欺骗性和掩盖性，不利于市场的纯洁。
代持股人为地增加了尽职调查的不准确性。尽职调查是指在收购过程中收购者对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会与潜在的风险进行的一系列调查，是企业收购兼并程序中最重要的环节之一，也是收购运作过程中重要的风险防范工具。尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。然而在对于隐名股东的各类尽职调查中，基于代持人的隐瞒，调查机构很难发现其股份的代持，甚至其难度超过了具有隐蔽性和不确定性的潜在的担保造成的隐性债务，平添买方和融资者的并购风险，可能造成危害社会的严重后果。
10.代持股的伪装容易祸害百姓和他人，不利于财产安全和社会和谐。
代持股衍生的民事纠纷更是时有发生，比如隐名股东要求显名时，代持人不予配合，或者代持人要求解除代持关系时，隐名股东拒不配合登台。马某与吴某洋、时某公司合同纠纷一案（福建省厦门市中级人民法院发布15起保护中小投资者典型案例）中，名义股东在代理过程中恶意处分了被代理人的权利，马某起诉主张立即解除马某与吴某洋于 2015年10月28日签订的《股权代持协议》。对此，法院认为，应当参照《物权法》中的善意取得制度来处理名义股东处分其名下的股权的行为。名义股东的处分行为即使在立法、司法上适用善意取得制度，但并不等同于这是无权处分行为。驳回了马某的诉讼请求。这体现了名义股东和实际股东在处分权方面的矛盾。又如，张长天与厦门中天海物流有限公司股东资格确认纠纷案【（2018）闽民终932号】中，实际股东张长天起诉至福建省厦门市中级人民法院，要求确认郭忠河持有的中天海公司96.67%股权归自己所有。名义股东郭忠河则以自己在经营公司期间投入大量资金并履行第三次增资缴款义务为由予以抗辩。这体现了名义股东和实际股东在股东资格确认方面的纠纷。又比如，由于公司经营不善，代持人物质或精神（比如名誉）遭受到损害，而本应当承担责任的真实股东脱身在后，结果是嫁祸于人。因此，这不是一个善法应有的规则。
11.以税收为例，代持股容易给行政管理制造麻烦
再来从税收制度看，从隐名到显名并不是一个买卖交易，收税在某种意义上是不合适的，但如果不收税，那么诸多的股权转让甚至可以披上代持的外衣而不缴税，这也是国家制度不可容忍的。例如，A想要将自己的股权转让给B，为了逃避买卖时的纳税环节，则可以假意与B签订一个股权代持协议，伪装成B从隐名到显名的过程而掩盖真实的交易过程，即可逃避税收。可见，代持股的合法性会给国家的税收制度造成漏洞，危害国家的税收法律制度。
12.代持股的鱼目混珠行为会让社会和大众作出错误判断，无异于公开的招摇撞骗，应当取缔。
比如，明明是纯私营企业，却拉上国有企业代持巨额股份，于是在社会上打着国有企业的招牌开展合法或非法的经营活动，一旦发生招摇撞骗，就给国家或他人造成物质与名誉的损失。瑞海公司的实际出资人于学伟、董社轩都采取了代持股的方式经营公司。“瑞海式代持”老板之所以隐形，不是为了某种合法的特定不方便，而是从一开始就为了刻意违规违法。于学伟曾是中化集团天津分公司的高管，而董社轩则是天津港公安局原局长之子。两人结合，用他们自己的话来说，就是利用双方的“资源”共同牟利。两人的关系资源并非与生俱来，董是利用其父亲的职务影响力，而于则是大肆从原单位挖人挖关系——这两人的行为，前者违反了官员子女经商的有关禁止性规定，后者则涉嫌触犯了相关法规中的竞业限制条款。正是因为明知有违法违规嫌疑，瑞海式的公司才采用了代持的方式，将实际持有人“隐形”。“隐形”后的实际持有人，不仅“巧妙”地规避了现有法规的制约，更因为“隐形”的便利，毫无顾忌地在经营活动中时时利用手中掌握的关系，去冲撞、触碰法律的红线与底线。如瑞海公司运营之初就被查出超标违规，但仍然获得各方面的关系支持，在无证的状况下“裸奔”八个月，短短数年时间内就将生意做得红红火火。倘非代持的存在，“8·12特大火灾爆炸事故”②或许不会发生。
总之，股份或者说股权代持，在当今社会中有百弊而无一利，对社会、经济制度、市场秩序、司法实施或是公平正义的影响都是严重负面的。代持股就是张冠李戴，存在对公众的欺骗成分。尽管私法允许民事行为的代理，但当代理行为对国家制度、对清正廉洁、对第三方或者社会等方面权益具有隐性侵害时，应当予以否定。据此，有必要在公司法修订中，对代持股的合法性予以明确否定，对现存的代持股制度予以清除废止。
相关注释：
①陈希国、彭震、李宁：《委托持股（隐名出资）引发的法律问题探讨——山东省高级人民法院第八期法官沙龙综述》，载《山东法官培训学院学报》2019 年第4期。
②2015年8月12日，位于天津市滨海新区天津港的瑞海国际物流公司危险品仓库发生特别重大火灾爆炸事故。
律师简介：钱沛鑫律师
钱沛鑫律师，北京盈科(上海)律师事务所股权高级合伙人，盈科上海刑事诉讼法律事务部专家顾问，复旦大学在聘研究生实务导师，同时担任政府、境内外企业、著名影视明星与导演法律顾问。钱沛鑫律师具有近20年的法官工作经验以及10余年的律师工作经验，历任审判长、庭长、研究室主任、审管办主任、仲裁员等职，办案上千件。
钱沛鑫律师精通诉讼业务，曾为多家企业提供金融与资本市场服务，在公司治理、风险防范、企业并购、建筑与房地产等方面有专门研究。其办理的证券、基金法律案件、亿元以上税收案件、房地产与建筑案件、巨额财产婚姻案件、干部经济犯罪案件等，均取得了理想结果。
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部门专家顾问：韩国权、钱沛鑫、徐阳