时间：2022-10-02 04:14:07来源：法律常识
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
本案涉案人员共120多人，办案机关作了分案处理，分了10个案件。我们广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心肖文彬律师、周峰剑律师、谢政敏律师、周淑敏律师、毕伟成律师及本人共六位律师出庭，为全案排名前三位的涉案人员进行辩护。
涉诈骗罪共同犯罪的案件我们都清楚，从全案定性的角度来说，排名靠前的涉案人员的辩护思路，基本决定了全案的辩护方向。作为辩护人，我们的职责是立足于案件事实证据，提出有利于当事人的辩护意见，依法维护当事人合法权益。在团队充分沟通的基础上，形成以下辩护意见：
陈某某被控（保健品）诈骗罪一案一审辩护词
S县人民法院：
广东广强律师事务所依法接受陈某某的委托，指派金翰明律师担任陈某某涉嫌诈骗罪一案一审阶段的辩护人。辩护人详细查阅了本案的《起诉书》及全部案卷材料，并与已经取保候审的陈某某就案情进行了依法、必要的沟通，听取其对本案的意见后，辩护人认为，《起诉书》指控陈某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，以主犯身份对陈某某进行定性系法律适用错误，恳请法院依法作出公正判罚。
辩护人核心辩护观点如下：
一、本案实物证据材料能够证明W集团及其旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质、中医经营资质的合法经营主体，公司具备合法性的经营前提；
二、本案现有证据能够证明W集团及其旗下公司销售的保健品，是由正规厂家生产的三证齐全的合格产品；
三、本案涉案人员不存在冒充专家、医生的行为，也没有承诺治疗、治愈、根治疾病的效果，本案不能将夸大宣传的销售手段，等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；
四、本案证据证明W集团及其旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员不具有非法占有目的，本案不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的；
五、退一步说，本案即使认定构成犯罪，全国已有类似案例将该类行为认定为虚假广告罪等罪名，并未以诈骗罪进行定罪处罚，可作为本案审判之参考；
六、本案即使认定涉案人员构成犯罪，根据陈某某实际参与的行为，参考类似案件法院作出的判决，应认定陈某某为从犯，《起诉书》指控陈某某为主犯明显不当。
具体辩护意见及理由如下：
一、本案实物证据材料能够证明W集团及其旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质、中医经营资质的合法经营主体，公司具备合法性的经营前提
首先，W集团及其旗下公司是证照齐全的合法经营主体，该事实有涉案的营业执照、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等证据予以证明（《工商登记材料》卷122、《W集团、Q公司工商资料》卷123）。
涉案的营业执照等证据能够证明W集团及其旗下公司系三证齐全的合法经营主体；食品流通许可证、食品卫生许可证等证据能够证明W集团及其旗下公司系合法的保健食品销售主体。
其次，Q公司的经营范围包括：“保健食品销售”（卷122P117）、J公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122P219）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品”，经营方式为“批发”（卷123卷P161页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品”（卷123P162）。
由此可见，本案实物证据材料能够证明，涉案公司系证照齐全、有保健品销售资质的合法主体，其销售保健品的行为本身具有合法性前提。
二、本案现有证据能够证明W集团及其旗下公司销售的保健品，系证照齐全的正规厂家生产、加工的合格产品
首先，本案现有证据证明：W集团及其旗下公司销售的保健品，是由TT健康生物工程有限公司、YQ生物科技有限公司、XT生物医药科技有限公司、ZL生物科技有限公司、TE制药股份有限公司等正规厂家生产、加工的合格产品。上述厂家均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证、食品药品生产经营许可证等合格证书（《询问笔录与公司资料》卷51、《询问笔录与公司资料一》卷52）。其中XT、ZL等公司与W集团的代加工合同等相关证据，能够证明W集团与上述公司的委托代生产关系，能够证明涉案保健品的合法来源。（卷51P29）
其次，W集团及其旗下公司委托上述厂家生产、加工的保健品是经过权威中心检验合格，符合国家保健食品安全标准。
上述事实可参考某省实验动物中心、某省药物安全评价研究中心出具的检验报告，能够证明TE制药股份有限公司生产的“TE牌ST片”符合企业标准Q/OKSH0007S-2018，具有延缓衰老、调节血糖的功能（卷51第83-97页）。
某省职业病防治研究院出具的检验报告能够证明：CM实业有限公司生产的CM牌“X产品”符合企业标准Q/JM002-2018，对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51P141-170）。
由此可见，W集团及其旗下公司销售的保健品系合格的、有国家批准的产品批号、经过食品安全检验检测的正规保健食品。该类产品依法被允许在市场流通，因此在经营主体合法的前提下，销售该类合格产品本身并不构成诈骗罪。
综上所述，W集团及其旗下公司、TT健康生物工程有限公司等正规厂家的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。
根据本案的证据材料可知，W集团及其旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能。涉案公司的经营行为系通过市场交易提供商品的方式取得他人支付的对价，而不是无任何对价非法占有他人财物，不具有非法占有的目的。
故本案在认定涉案行为时应强调以下两点事实：
其一，本案不能以涉案保健品的销售价格高于其成本价格，即认定销售行为构成诈骗罪，否则类比化妆品市场的暴利性，是否也应认定高价销售化妆品行为系诈骗行为？价格问题是受市场调控，只要双方买卖达成合意，即不应以价格来衡量诈骗行为成立与否。
其二，民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有目的，诈骗罪高概率依托于假冒伪劣产品，将“无功效产品”宣传成“有功效产品”，进而使消费者产生“从无到有”的认识错误，骗取消费者财物；而民事欺诈是建立合格产品基础上的夸大宣传，是“从小到大”的宣传手段，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。
因此，本案在涉案公司资质合法合规的情况下，即使涉案公司销售手段存在部分违规，也属于民事欺诈的范畴，不能等同于诈骗罪。
三、本案涉案人员不存在冒充专家、医生的行为，也没有承诺治疗、治愈、疾病的效果，本案不能将夸大宣传的销售行为，等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；
首先，办案机关以涉案公司业务员“冒充医生助理、某某老师”的身份，作为认定涉案人员实施诈骗行为的主要依据。辩护人认为，本案定罪量刑的一个核心问题，是不能将“冒充健康中心某某老师”等行为，等同于“冒充专家、医生”的行为。因为专家医生是要求具备特定领域资质的，但经营、销售过程中“老师”的称谓是不需要以特定行业准入、资质为前提的，只能代表对特定行业有一定的了解、相较于一般人更为熟悉。
根据本案证据材料，涉案公司业务员在销售过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、女性调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识。
上述事实可以参考宋某某2019年7月22日讯问笔录：“我们公司对业务员以上课的形式进行培训，培训的内容主要是产品方面的知识和营养学方面的知识。”（卷3P116）
宋某某2019年7月22日讯问笔录：“陈某某（培训师）有营养师证书。”），从而以“某某老师”进行宣传。（卷3P112）
在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”的称谓并不足以使消费者产生特定领域资质的权威信赖，并基于权威信赖的认识错误而交付财物。
此外，W集团旗下YD中医门诊部有限公司聘请了张某某医生、黄某某医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看病。
根据黄某某2019年7月13日讯问笔录：“平时会有二楼的人（业务员）推荐患者来找我治病”（卷48第4页）。由此可知，本案即使认定业务员存在“冒充医生助理”的行为，但部分开药行为事实上仍是依托于真实的医生和医师执业资质。同时“冒充医生助理”的行为不足以使“被害人”对行为人产生资质方面的错误认识。《起诉书》指控业务员“冒充医生助理、健康中心某某老师”，作为认定其实施诈骗行为的事实依据不能成立。
其次，《起诉书》指控涉案公司业务员存在以“食品、保健品”等充当药品的行为事实不清、证据不足。
根据宋某某笔录：W集团及旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。
卢某某2019年7月22日讯问笔录：“如果员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。”（卷3P160）
陈某某2019年7月11日讯问笔录：“兼职对公司员工的聊天记录进行监督，主要监督员工不能在聊天记录里面出现药、专家、医生、教授还有彻底、摆脱、治愈等方面的字眼，在员工与客户聊天当中如果出现这些词语，公司将给员工处于50-100元的罚款，如果有辱骂客户的要罚500元。”（卷5P100）
根据顾某某2019年7月13日讯问笔录：“像“医生”“专家”“大夫”“治疗”“疗效”“康复”“彻底根治”“完全摆脱”等词语，以及关于药类的词语都不能讲，因为根据现有的医疗水平糖尿病是无法完全根治的。另外还不能给患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较绝对性的语言，还有不能说我们这里是“医院”“诊所”“研究中心”。”（卷81P81）
根据张某甲2019年9月18日讯问笔录：“不允许用“医生”“专家”“咨询”和“诊疗”，业务员只能用“咨询”，医生才能用“诊疗”。（卷6P30-34）
根据张某乙讯问笔录：“公司有明文规定，跟治疗、康复、完全、根治、医生等等有关的词都不能用，公司有专业的质检检查，发现者给与罚款20到50元，上不封顶，违规太多的就给与劝退。”（卷39P140）
同时，本案被害人陈述亦能与上述证据相互印证：
楼某某2019年8月9日询问笔录：“买过一次，2680元，对方自称谭老师，做血糖调理的，后改自称为汪老师……对方跟我说糖尿病的情况，他说的情况跟我去医院查看的情况差不多，没有人诊治我……有效果，用了之后轻松很多。（卷7P7）
吕某某2019年8月13日询问笔录：“没有自称什么身份，没有自称什么医院，没有诊治，只问我血糖多高。”（卷7PP59-63）
朱某某2019年8月22日询问笔录：“对方没有介绍药品疗效，是我自己想尝试一下才购买的。”（卷7P144-147）
尚某某2019年10月12日询问笔录：“对方自称保健品公司的业务员，没有诊治。”（卷9P19-21）
明某某2019年8月15日询问笔录：“我主动加对方微信的，对方没有表明什么身份，只问我有没有什么需要调理改善的……我认为对方是做微商的……对方没给我诊治。”（卷9P27-31）
此外，根据本案中“被害人”提交给办案机关的微信聊天截图等实物证据材料，也没有体现出业务员存在冒充专家、医生身份、虚假承诺的信息，本案现有证据无法证明业务员以“食品、保健品”等充当药品进行销售，该项指控事实不清、证据不足。
再次，根据宋某某、卢某某、陈某某、时某某、顾某某等涉案人员的供述，以及业务员与客户的聊天记录（卷67-71）等大量证据材料证明，业务员在推销保健品过程中只说产品具有“辅助”“调理”“改善”“平衡”作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。
卢某某2019年7月22日讯问笔录：“如果员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。”（卷3P160），
陈某某2019年7月11日讯问笔录：“我们以前和律师咨询过，律师说不能将保健品说成药品，夸大功效，不能说成能治病，不能自称医生专家，不然就违法了。”（卷4P46）
汪某某第三次讯问笔录：“跟客户沟通说‘治疗’之类的话，公司扣20-50元，时某某不定时检查我们的手机。”（卷28P60）
由此可见，无论是涉案公司的内部规章制度，还是涉案人员对业务员日常行为的监管、处罚，均能反映《起诉书》认定涉案人员销售保健品的过程中，对消费者进行虚假承诺的指控事实不清、证据不足。
最后，通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误，但并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度。
本案中，W集团及其旗下公司网上推送成功案例中有真实的成功案例（卷3P128）；本案提到的保健品大多经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准，具有一定的保健功能；业务员也没有承诺产品能治疗、治愈、根治疾病等效果。
本案即便存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。
对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，夸大宣传与虚假宣传的本质区别：一方面夸大宣传是“从小到大”的过程，而虚假宣传是“从无到有”的过程，夸大宣传并没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大；另一方面消费者基于社会常识，能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误认识”。在涉案保健品是合格产品、涉案公司有保健品销售资质的前提下，即使存在夸大宣传，也不应等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
四、本案证据证明W集团及其旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员不具有非法占有目的，本案不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的
首先，《起诉书》以本案涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定涉案人员主观上存在非法占有的目的事实不清、证据不足。
根据宋某某2019年7月13日讯问笔录：“大部分产品的进价一般是售价的20%或30%。”
由此可见，本案中保健品的销售价是成本价的3倍到5倍。同时，根据宋某某笔录W集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。
据此，我们可以得知：
1.保健品的售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；
2.如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药行业、化妆品行业、房地产行业是否都具有非法占有目的？
3.售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，以售价高即认定涉案人员具有非法占有目的，无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。办案机关不能将“产品数倍价格卖给患者”片面地认定为“具有非法占有之目的”，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。
其次，W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明宋某某等人主观上不具有非法占有目的。
本案现有证据证明，W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。
根据陈某某2019年7月11日讯问笔录：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”（卷46P9）
王某2019年7月22日讯问笔录：“我共销售了53万元产品，退货比例20％左右”（卷6P133）
汪某某讯问笔录：“基本每个月都有退货或拒收的。”（卷28P59）
此外，本案大量实物证据证明，W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表等等）。
上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，涉案人员主观上不具有非法占有目的。
五、退一步说，本案即使认定构成犯罪，全国已有类似案例将该类行为认定为虚假广告罪等罪名，并未以诈骗罪进行定罪处罚，可作为本案审判之参考
1.李某某等被控诈骗罪一案，（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）
裁判要旨：被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫x生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增强男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，以虚假广告罪论处。
2.苏某、李某等人被控非法经营罪一案一审判决书，（2014）南法刑初字第164号（非法经营罪）
裁判要旨：以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于第一被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。
六、退一步说，本案即使认定涉案人员构成犯罪，根据陈某某实际参与的行为，也不应认定为主犯
首先，《起诉书》指控陈某某参与了涉案公司财务部门的部分汇总工作，但并未认定其参与公司具体的经营、销售行为，其在接受讯问的过程中，均如实陈述，对公司具体的经营行为不清楚。
因此，即使按照《起诉书》的逻辑指控陈某某成立犯罪，财务部门中机械性的汇总工作，相对于销售行为来说，具有明显的次要性和可替代性。
其次，陈某某参与的部分财务汇总工作，明显体现不出对公司的决策权、决定权。结合卢某某、张某某、莫某某等人的当庭陈述，张某某、莫某某是在员工工资、推广费、场地费这些费用已经支出后，才会对收支情况进行汇总，并将汇总材料交给陈某某，此时，这些费用已经发生，并不需要陈某某的同意或者签字确认才能支出，陈某某拿到的仅仅是一张支出费用后的汇总表。
而陈某某后续也没有任何实质性的财务工作内容，其要做的，就是将相关材料交给宋某某，陈某某实际上承担的就是一个转交材料的角色。
至于法庭调查阶段提出疑问的，为什么陈某某不是公司员工，宋某某却要指示财务人员将相关报表以及财务汇总情况交给陈某某，陈某某在法庭阶段过程中，也已经详细解释了其中的原因。
法庭调查阶段的第二个疑问，是关于陈某某持有的银行账户中款项的问题，辩护人认为，因为夫妻关系及家庭原因，宋某某授意公司将部分收益打到陈某某账户上，这实际上是宋某某对公司款项的处分行为。本案对陈某某的定性，核心应当依据陈某某在公司做了哪些事情、参与哪些行为进行判断，不能仅依据公司款项打到陈某某账户上，就认定其是主犯。
本案如果陈某某与宋某某不是夫妻关系，则陈某某与案件并无实质关联。但是现在却因为夫妻关系，以及实质上并不存在的“财务总监”的称谓，一跃超过负责公司运营的“经理”，与宋某某并列主犯，这样的认定明显不当。
对于涉保健品案件中公司财务、财务主管被依法认定为从犯，可参考以下案例：
1.杨某甲、杨某乙被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2016）鲁17刑终469号
经二审审理查明：上诉人杨某甲于2012年10月9日成立“领能贸易有限公司”，杨某甲担任公司法人代表；上诉人杨某乙负责公司网站、产品推广以及公司银行卡转账；上诉人万某某担任该公司财务人员，负责公司进货、账目管理、计算员工提成；
本院认为：上诉人万某某、姜某某、李某某、代某某、张某某、余光辉、原审被告人陈剑在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚。
2.聂某某、张某某被控诈骗罪一案二审刑事裁定书，（2019）豫17刑终376号
原判认定：2017年11月份，乔某、王某（均另案处理）共同出资设立“CY健康信息咨询有限公司”，租用西安市高新区科技二路65号作为公司的主要运营场所，并将公司财务部设置于西安市高新区清华科技园D座，公司下设销售部、人事部、培训部、物流部、财务部等部门。被告人聂某某担任总经理，负责公司的运营管理；被告人张某某任销售部部长，负责组织、指挥销售人员从事诈骗活动；被告人李某任人事部人事经理，负责招聘人员和日常考勤；被告人付鹏任培训部负责人，被告人叶某任培训主管，被告人周某某任培训讲师，负责培训诈骗技能；被告人乔某某任物流部物流主管，被告人孙某某任物流专员，负责核实被害人的订货信息并联系发货；被告人黄某某任财务部财务主管，负责财务管理。
法院认为：聂某某、张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；乔某某、黄某某、孙某某、张某、李某、周某某、屈某某、叶某、付某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
3.莫某某、李某被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2018）粤18刑终252号
原判认定：被告人莫某某为了获取非法利益，于2015年6月、11月分别成立了J生物科技有限公司、B生物科技有限公司（两间公司经营范围均为科技推广应用服务），先后租赁办公场所、仓库，同时购置电脑、手机、电话机、“Y3系统”等软硬件设备和注册了一批微信账号作为作案工具，并将“剧本”、“术语”放在每台电脑的文件夹里备用，先后纠集了被告人李某、陈某某、沈某某、邓某某等人加入公司，其中被告人李某担任二线回访组组长；被告人陈某某自2016年9月起担任清远一线话务组代理组长；被告人沈某某担任公司的财务，并协助被告人莫某某派单给二线业务员，同时也偶尔充当一线微信联系人员；被告人邓某某担任仓库管理及发货。
本院认为：上诉人莫某某、李某、陈某某、吴某某、何某、陈某某、刘某某、李某某、莫某甲、邓某某、柏某某、付某、梁某某、徐某、邓某某、邱某某、莫某乙、丘某某、付某、邹某某、李某、张某、沈某某、柏某某、陈某某，原审被告人邓某某、黄某、温某某、付某、李某、莫某某、李某以非法占有为目的，共同采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案上诉人莫建锋等人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。上诉人莫某某是首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人李某、陈某某是主犯，按照其所参与、组织及指挥的全部犯罪处罚。上诉人吴某某、何某、陈某某、刘某某、李某某、莫某甲、邓某某、柏某某、付某、梁某某、徐某、邓某某、邱某某、莫某乙、丘某某、付某、邹某某、李某、张某、沈某某、柏某某、陈某某，原审被告人邓某某、黄某、温某某、付某、李某、莫某某、李某是从犯，分别予以减轻或从轻处罚。
综上所述，《起诉书》指控陈某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，以主犯身份对陈某某进行定性系法律适用错误，恳请贵院依法作出公正判罚。
此致
S县人民法院
广东广强律师事务所
金翰明 律师
2021年6月20日
