责令具结悔过，坚持少捕慎诉慎押司法理念

来源：《中国刑事法杂志》2022年第2期

作者：孙长永（西南政法大学法学院教授、博士生导师）

摘要：少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求是，坚持人身强制措施的诉讼保障功能定位，尽可能把非羁押诉讼作为刑事诉讼的常态，把逮捕羁押作为保障刑事诉讼顺利进行的最后手段，杜绝以逮捕绑架起诉和审判的现象。我国人身强制措施适用中存在的主要问题是未决羁押率过高、羁押期限过长，而且人身自由受到非法侵害的被追诉人缺乏有效的救济手段，其原因相当复杂。完善人身强制措施的总体思路应当是：尊重诉讼规律，恪守刑事司法基本原则；立足中国国情，从技术到制度稳步推进；坚持系统思维、目标导向，统筹协调各方关系。要把少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求和预期目标落到实处，应当扩大适用非羁押性强制措施，尽力减少拘留、逮捕等羁押性强制措施的适用，并完善相关工作机制和考核机制。

关键词：少捕慎诉慎押 人身强制措施 逮捕 非羁押诉讼 诉讼规律

人身强制措施制度直观地反映了公权力和人身自由之间的紧张关系，其完善程度是衡量国家治理体系和治理能力现代化，以及人权保障水平的一个重要指标。根据党中央的部署，我国将在2035年基本实现国家治理体系和治理能力现代化；到新中国成立一百年时，全面实现国家治理体系和治理能力现代化。2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，作为当年需研究推进的重大改革举措。据了解，最高人民检察院正在牵头制定相关规范性文件，以便为准确理解和适用少捕慎诉慎押刑事司法政策、有序推进非羁押性强制措施的适用提供更加明确的规范指引；各地公安司法机关也已根据政策精神，开始了积极的实践探索。在此背景下，有必要对少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵和要求、人身强制措施适用中存在的问题及其原因、如何限制逮捕羁押措施的适用、如何扩大非羁押性强制措施的适用等问题认真加以研究，以便凝聚共识，促进少捕慎诉慎押刑事司法政策得到稳妥有序的落实。

一、少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵和基本要求

少捕慎诉慎押刑事司法政策是在我国犯罪结构和刑罚结构显著轻缓化、认罪认罚从宽制度得到普遍适用、侦查技术和社会管控手段得到明显改进的新形势下，经最高人民检察院提议，由党中央正式确立的。从出台的背景来看，少捕慎诉慎押刑事司法政策的确立，既是践行以人民为中心的发展思想、全面推进依法治国、回应经济社会发展需要的重大举措，也是对长期以来人身强制措施功能异化、公安司法机关过度依赖逮捕羁押措施的适时纠偏。

所谓少捕，是指在刑事诉讼中应当尽量少逮捕人，并且严格将逮捕限定为确保刑事诉讼顺利进行的一种保障性措施。所谓慎诉，是指准确掌握提起公诉的实体条件，对于符合起诉条件的案件，如果检察机关根据案件事实、情节以及犯罪嫌疑人的认罪认罚态度等具体情况，认为不起诉更加有利于维护公共利益和犯罪嫌疑人、被害人合法权益，有利于促进经济社会发展和社会关系修复的，尽量适用不起诉手段终止诉讼。所谓慎押，主要是指在少捕的基础上，通过落实捕后羁押必要性审查制度、保障被逮捕人及其近亲属和辩护人申请变更或者解除强制措施的诉讼权利、严格限制羁押期限的延长等措施，尽量缩短未决羁押期限，减少在押人数。

少捕慎诉慎押刑事司法政策的核心精神和基本要求是，坚持人身强制措施的诉讼保障功能定位，尽可能把非羁押诉讼作为刑事诉讼的常态，把逮捕羁押作为保障刑事诉讼顺利进行的最后手段，同时充分运用相对不起诉、附条件不起诉等手段，及时终止诉讼，有效化解社会矛盾，杜绝以逮捕绑架起诉和审判的现象，最大限度地减少、转化社会对立面，增强社会稳定的内生动力。

少捕慎诉慎押刑事司法政策在具体适用中并无案件范围限制，不宜因为涉嫌或指控的犯罪轻重而在“少”和“慎”的问题上实行区别对待。理由有三：

第一，将重罪案件排除于少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围之外，违反逮捕羁押的社会危险性条件。根据《刑事诉讼法》第81条第1款、第2款规定，在有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的前提下，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取逮捕羁押措施，关键取决于其是否具有取保候审所不能防止的社会危险性（以下简称社会危险性条件），而判断犯罪嫌疑人、被告人是否符合社会危险性条件，需要考虑“犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况”。犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行轻重，只是判断其社会危险性大小的一个重要因素，并不是唯一因素。因此，将重罪案件排除于少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围之外，违反《刑事诉讼法》第81条第1款、第2款关于社会危险性条件的规定。

第二，将重罪案件排除于少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围之外，违反无罪推定原则的基本精神。根据“任何人未经人民法院依法判决不得确定有罪”的基本原则，无论是轻罪还是重罪案件，只要未经人民法院依法判决，犯罪嫌疑人、被告人在法律上都是无罪的。审查逮捕环节检察机关基于“有证据证明有犯罪事实”所作的“有罪认定”，在实体上仅仅是一种“犯罪嫌疑”，并不是确定无疑的“有罪”。即使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，仍然没有改变其罪行尚未确定这一事实。相反，从历史和现实的经验看，越是重罪案件，越应强调少捕、慎诉、慎押，因为一旦错捕、错押，很可能导致办案人员形成“有罪”的思维定势，进而引发错诉、错判，给犯罪嫌疑人、被告人及其家庭带来灾难性的后果，最终给司法公信力带来巨大的冲击。在这一方面，党的十八大以来纠正的每一宗重大冤错案件都是典型的例证。

第三，把少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围限定为“轻罪”案件，不符合司法实践需要。近年来最高人民检察院大力倡导对涉嫌犯罪（包括重罪）的科研人员、企业经营者等尽量不采取逮捕羁押措施，以服务于经济社会发展的大局。有些案件由于涉及复杂的经济纠纷和行政法律关系，罪与非罪本身就存在一定的争议，因此有的犯罪嫌疑人、被告人虽然承认涉嫌的“犯罪事实”，并且愿意配合公安司法机关调查事实真相，但拒绝承认自己的行为构成犯罪。如果把少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围限定为轻罪案件，那么，最高人民检察院大力倡导的上述做法就缺乏充分的政策依据，少捕慎诉慎押就成了国家对犯罪嫌疑人、被告人的一种“恩赐”，而不是基于国家长治久安的需要和落实以人民为中心发展思想的稳定司法政策。这与司法实践的实际需要显然是不符的。

二、我国人身强制措施适用中存在的主要问题及其原因

《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出，中国共产党的百年奋斗开辟了实现中华民族伟大复兴的正确道路，我国“仅用几十年时间就走完发达国家几百年走过的工业化历程，创造了经济快速发展和社会长期稳定两大奇迹”。人身强制措施制度乃至整个刑事司法制度的不断发展完善对于创造这两大奇迹，无疑发挥了重要的支撑作用。经1996年、2012年和2018年三次刑事诉讼法修改，我国人身强制措施制度在适用条件和程序上不断完善，实际适用过程中逐步向规范、人道、公正的方向转变，基本发展方向完全符合人身自由保护制度发展演变的历史规律。然而毋庸讳言，我国人身强制措施制度在实际适用中也存在一些问题和不足。正确认识和把握这些问题是有效贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策、落实尊重和保障人权的宪法原则、践行以人民为中心发展思想的前提和基础。

（一）主要问题

2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》把“坚持以人民为中心”作为法治中国建设的主要原则之一，要求“坚持法治建设为了人民、依靠人民，促进人的全面发展，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义，加强人权法治保障，非因法定事由、非经法定程序不得限制、剥夺公民、法人和其他组织的财产和权利”。对照上述要求，不难发现，我国人身强制措施制度在实际适用中还存在一些明显的问题，主要表现在以下三个方面：

1.未决羁押率过高

根据历年《中国法律年鉴》提供的官方统计数据，自1996年《刑事诉讼法》实施以来，全国平均捕诉率虽然整体上呈现出持续下降的趋势，但始终处于高位，检察机关每年批准和决定逮捕的人数除2013—2016年略有减少外，整体上也呈不断增长态势，2013—2019年全国平均捕诉率高达62%。不仅如此，各地的审前羁押率之间差异也较大。例如，广西A市2019—2020年连续两年审前羁押率均在95%以上，2021年1月至9月，审前羁押率虽然有所下降，但仍然处于83.79%的高位。与此形成鲜明对照的是，1997—2019年，全国法院对被逮捕人判处徒刑以上刑罚的比例最高时也只有87.63%（2019年），最低时仅为61.45%（2004年），平均为67.34%。换言之，三分之一左右的被逮捕人曾经受到的逮捕羁押不符合“可能判处徒刑以上刑罚”的法定要求。另有相当一部分案件根本没有进入审判程序，被逮捕人在侦查阶段就已经被撤销案件或者在审查起诉阶段被决定不起诉，还有一部分被逮捕人经法院审理后宣告无罪。2021年2月，最高人民检察院有关部门负责人在接受记者采访时坦承，“当前，我国刑事诉讼中提请逮捕案件批捕率近80%，审前羁押人数超过60%，且轻罪案件占比高”。

从未决羁押的人口占比来看，我国每十万人口中受到未决羁押的人数占比在全世界也处于高位。根据伦敦大学犯罪与司法政策研究所2020年4月2日发布的研究报告《世界审前羁押清单（第四版）》，截至2020年2月底，在全球217个国家和地区中，未决羁押总人数为290余万人，其中有52%的国家和地区每十万人口中的未决羁押人数在40人以下，世界均值为38人。我国从2000年到2019年逮捕人数从715833人增加到1088490人，增幅为52.06%，远远高于同期世界未决羁押人数的增幅（30%以上），也远远超过同期我国人口增幅（10.46%）。如果把刑事拘留和监察留置的人数计入“未决羁押”总人数，我国的未决羁押人口占比则会更高。

如此高位的未决羁押率，不仅不符合“被告人在羁押状态下等候审判不应当成为一般规则”的国际刑事司法准则，而且容易在刑事诉讼内外产生巨大的负面影响。首先，过高的未决羁押率容易导致侦查机关过度依赖逮捕羁押手段获取犯罪嫌疑人的口供，甚至出现侵害在押犯罪嫌疑人的人格尊严和诉讼权利的现象，还可能因此而错失及时收集固定客观证据的良机。其次，过高的未决羁押率不合理地限制了没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人准备辩护的能力和条件，不仅给法院的公正审判带来不必要的压力，还可能给在押犯罪嫌疑人、被告人的身心健康带来不可逆转的损害。再次，过高的未决羁押率不适当地剥夺了没有逮捕羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人为经济社会发展继续做贡献以及持续照顾家庭的机会。这既浪费了宝贵的人力资源，同时又人为地推高了国家的刑事司法成本，浪费了有限的司法资源。最后，过高的未决羁押率必然会增加错捕、错押的风险，在一些政策法律界限较为模糊、争议较大的经济犯罪案件中，甚至不可避免地导致错诉、错判，损害企业家群体的人身、财产安全和企业的正常经营活动，恶化营商环境，进而对经济的持续健康发展产生不良影响。

2.未决羁押期限过长

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”为了防止不合理的长期羁押，法治发达国家普遍采取了两项措施：一是明确规定不同诉讼阶段未决羁押的具体期限或者未决羁押的累计期限以及延长羁押期限的程序；二是明确要求司法机关定期对未决羁押进行复查或者赋予被羁押人申请司法审查、要求变更或者释放的权利。在司法实践中，很多国家对未决羁押期限均进行了严格的控制。如德国75%左右被批准待审羁押的被追诉人，从拘捕到判决的实际在押期限在6个月以内，其中43%以上的被追诉人在押期限不超过3个月。2016—2020年期间，日本几乎100%犯罪嫌疑人的诉前羁押期限被控制在20日以内；同一时期，日本法院对适用普通程序审结的一审被告人批准羁押的人数从44761人逐年下降至37768人，其中超过一半的被告人羁押期限在2个月以内，75%—78%的被告人羁押期限在3个月以内，在押被告人在判决以前因保释或其他事由被解除羁押的占六成左右。

相比之下，我国对捕后羁押期限的控制存在两个问题：一是立法规定的羁押期限较长，而通过羁押必要性审查变更逮捕措施的比例却很低，因而在绝大多数案件中实际存在“一押到底”的问题，未决羁押期限普遍较长，很多轻罪案件的审前羁押缺乏必要性，违反了比例原则；二是超期羁押和“久押不决”的现象屡禁不止，违反了羁押法定原则。

就法定羁押期限而言，我国《刑事诉讼法》涉及羁押期限的规定至少有18个条文，其中专门就羁押期限作出规定的，包括两个方面：一是规定了刑事拘留后提请逮捕或者决定逮捕的期限；至于审查起诉和审判阶段，立法没有专门规定羁押期限，而只规定了审查起诉、一审、二审的办案期限及其计算方法，同时默认侦查阶段批准或决定逮捕的效力及于审查起诉和审判阶段，从而事实上将审查起诉阶段或者审判阶段的办案期限与羁押期限合二为一。即使是关于侦查羁押期限以及延长的规定，也主要以保障侦查能够在一定时间内终结为目的。因而犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段到审查起诉、一审到二审终结实际上被关押多久，在法定办案期限之内完全取决于公安司法机关的办案需要，与犯罪嫌疑人、被告人是否具备逮捕社会危险性条件基本上没有直接关系。

从司法实践情况看，对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押期限普遍较长。首先是捕后侦查羁押期限较长。有学者基于对303万份刑事裁判文书大数据分析后发现，2012年《刑事诉讼法》实施以后，对被追诉人在一审判决前的羁押时间不降反升，平均羁押时间从2013年的151.94天升至2016年的159.25天，2017年降至154.67天，平均羁押时间超过5个月。但是，这一分析仅限于已经裁判结案的案件，不包含侦查阶段撤销案件、审查起诉阶段决定不起诉的案件、审判阶段由于“程序逆转”重新回到起诉阶段消化掉的案件以及各种形式的超期羁押的案件。例如，2013—2019年，全国检察机关提起公诉累计10900439人，而全国法院刑事判决生效的累计人数只有9157978人，二者相差1742461人，平均每年相差24.89万人。由此推断，大量的犯罪嫌疑人被羁押的情况不可能在公开的裁判文书中得到体现。其次是刑事拘留后的羁押期限较长。笔者曾在2012年《刑事诉讼法》实施后对刑事拘留的实施情况做过实证调查，结果发现，各地公安机关普遍延续了1996年《刑事诉讼法》实施期间的做法，即将法律关于“三类案件”可以将刑事拘留后提请批准逮捕的期限延长至30日的规定（《刑事诉讼法》第91条）扩大适用于绝大多数刑事案件，以至于绝大多数案件刑事拘留后的羁押期限在15日至37日之间，对犯罪嫌疑人的平均拘留期限在东、中、西部三个调研地区分别达到25.15日、15.38日和22.34日，均超过法定的常规期限。近日，笔者利用中国裁判文书网公开的法律文书，对西部某大城市Y区法院2020年判决的612起刑事案件中逮捕前刑事拘留的适用情况进行了分析，结果发现，有760名被告人先后在侦查、审查起诉和审判阶段被逮捕，其中603人曾被刑事拘留，占总人数的79.34%。在曾被拘留的被告人中，有67人被拘留的期限在10日以内，占比11.11%；有202人被拘留10日以上、14日以内，占比33.50%；被拘留超过14日的有334人，占比55.39%。由此可见，刑事拘留期限符合一般期限规定（不超过10日）的人占比很低，大多数犯罪嫌疑人被拘留的期限适用了“三类案件”的特殊规定。这意味着，公安机关自1996年《刑事诉讼法》以来利用刑事拘留长时间羁押大多数犯罪嫌疑人的局面，并没有因为法律制度的修改完善而发生实质性变化。

至于超期羁押，则是我国刑事诉讼中的一大顽症。从最高人民检察院1997年以来历年工作报告中关于纠正超期羁押工作的报告情况看，我国刑事诉讼中的超期羁押虽然人数逐步减少，特别是2012年《刑事诉讼法》生效以后总体上得到较好控制，但存在两大显著特点：一是顽固性很强，“前清后超”的现象屡禁不绝。例如，2013年发现羁押3年以上未结的案件4459人，后在中央政法委统一领导和支持下，检察机关牵头、经各政法机关共同努力，直到2016年10月才清理纠正完毕，但2000年全国人大常委会执行检查组曾经指出的“前清后超”的问题再次出现。2019年，检察机关又开始“常态化清理久押不决案件”，当年“对侦查、审判环节羁押5年以上未结案的367人逐案核查，已依法纠正189人”。剩下的178人是否纠正、何时纠正，未见公开报道。二是纠正难度很大，尤其是侦查、审判环节的超期羁押。2015年8月，最高人民检察院出台《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》，要求对超期羁押超过3个月和羁押期限超过5年的久押不决案件，由省级检察院负责督办；超期羁押超过6个月和羁押期限超过8年的久押不决案件，由最高人民检察院直接督办，并指定专人负责。尽管如此，纠正起来仍然困难重重。例如，珠海市中级人民法院2001年5月判处死缓的徐辉强奸、故意杀人一案，最高人民检察院于2006年12月25日受理徐辉的申诉后，经审查认为该案有错误的可能，于2007年1月交广东省人民检察院复查。广东省检于2008年6月向该省高级人民法院发出《检察意见书》，广东省高院于2008年10月作出再审决定。2012年8月10日，珠海中院组成合议庭到新疆奎屯监狱开庭重审此案，但迟迟未判。此后，最高人民检察院与广东省人民检察院共同研究，向珠海中院再次发出《纠正违法检察建议书》，对其久拖不决、审而不判进行监督。在强大的监督压力下，珠海中院终于在2014年9月15日以“事实不清、证据不足”为由，宣判徐辉无罪。而此时，徐辉已被非法剥夺人身自由近16年，最高人民检察院介入后的监督纠正时间也历时7年有余。

3.人身自由受到非法侵害的犯罪嫌疑人、被告人缺乏有效的救济

我国《刑事诉讼法》经过多次修改，对防范公安司法机关滥用强制措施权力、非法侵犯人身自由的行为保持了高度的警惕，并为此设置了多个条款，为被不当采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人提供救济。例如，《刑事诉讼法》第97条赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的权利，第98条要求公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人被羁押却不能在法定期限内办结的案件，依职权予以释放或者变更为取保候审或者监视居住。为了破解“一押到底”的难题，2012年修改《刑事诉讼法》时专门新增了逮捕后的羁押必要性审查制度。以上规定主要是针对逮捕羁押措施的，如果能够得到有效落实，将有效避免羁押期限过长和超期羁押的现象。

另外，根据《刑事诉讼法》第117条的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员“采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的”或者“应当退还取保候审保证金不退还的”行为，有权向“该机关申诉或者控告”。“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这一规定，实际上赋予了被违法采取强制措施的当事人及其辩护人“声明不服”的权利，有利于通过当事人的努力，监督公安司法机关减少违法适用强制措施的现象。

但是，根据最高人民法院的司法解释，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。因此，公安机关适用刑事拘留、取保候审、监视居住和执行逮捕，以及检察机关批准或决定逮捕、批准延长羁押期限，如果违反了法律规定，权利受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人无权通过行政诉讼申请法院进行司法审查。现有的救济措施都有一个共同的特点：不论是继续羁押、释放或者变更，最终取决于公安司法机关，被追诉人及其辩护人也只能向公安司法机关提出申诉、控告，或是申请变更强制措施，申请羁押必要性审查则要向批准或决定逮捕的检察院提出。因而，其效果相当有限。

以捕后羁押必要性审查为例，在2012年《刑事诉讼法》实施以后，各地检察机关随即开展了积极探索，羁押必要性审查启动率以及经审查后建议变更强制措施或释放的人数比例不断提高。例如2018年，全国检察机关共批准逮捕各类犯罪嫌疑人1056616人，对审前、审中可不继续羁押的提出释放或变更强制措施建议，办案单位采纳64106人，同比上升26.8%，建议释放或变更强制措施的人数占逮捕总人数的6.07%。2019年，全国检察机关批准逮捕各类犯罪嫌疑人1088490人，对侦查、审判中不需要继续羁押的，建议取保候审75457人，建议释放或者变更强制措施的人数占逮捕总人数的6.93%。2020年全年检察机关对捕后认罪认罚可不继续羁押的，建议释放或变更强制措施2.5万人。但从犯罪结构、刑罚结构与捕诉率、羁押必要性审查启动率等因素看，目前已经开展的羁押必要性审查对降低羁押率、减少羁押人数效果有限。从犯罪结构看，1999年至2019年，检察机关起诉的严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%，说明社会治安形势持续好转。从刑罚结构看，2016年至2020年，法院判处3年有期徒刑以下刑罚和免予刑事处罚的人占有罪判决总人数的比例基本稳定，平均每年为83.13%；2017年至2020年，法院判处不满一年有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑和免予刑事处罚的人数之和占有罪判决总人数的比例年均达到34%。这说明，绝大多数犯罪都是轻罪，超过三分之一的犯罪甚至是微罪，被追诉人妨碍或逃避刑事诉讼以及继续犯罪的危险性较低，基本上没有采取逮捕羁押措施的必要性。与此形成鲜明对照的是，我国的审前羁押率长期以来却居高不下，2017年至2019年间，全国每年逮捕羁押的人数均超过了105万，年均捕诉率达到60%以上。尽管如此，检察机关启动羁押必要性审查的频率却很低，开展羁押必要性审查后实际释放或变更强制措施的人数占被逮捕总人数的比例更低。根据笔者在2021年7月间对西部某大城市S区、B区、N区三家基层检察院的调研，2019年1月至2021年6月，三家基层院共批准逮捕6886人，提起公诉12007人，平均捕诉率为57.35%；共开展羁押必要性审查318人次，羁押必要性审查启动率仅为4.62%；审查后建议变更或者释放100人，公安机关和法院采纳90人，检察院自行变更或者释放29人，合计变更和释放119人，仅占被逮捕总人数的1.73%，远远低于全国2019年的平均比例。其中B区检察院一部主任在调研座谈时坦率地指出，一线检察官对羁押必要性审查重视不够，羁押必要性审查实际开展得不多，“如果没有考核，可能不会主动开展羁押必要性审查”。

（二）原因分析

我国人身强制措施适用中之所以存在上述问题，有非常复杂的原因，其中最为重要的原因有三个方面：

一是制度设计上对强制措施的功能定位不够准确，对强制到案与羁押候审措施缺乏应有的区分，而且也未能贯彻无罪推定原则、比例原则和正当程序原则。从拘留、逮捕条件的设定，到延长羁押期限的各项规定，再到捕后羁押必要性审查的规定，均可以看出，我国拘留、逮捕制度的功能主要不在于以强制到案或强制候审为核心的诉讼保障，而更多的是为了震慑犯罪、维护稳定以及预备定罪、预支刑罚、确保追诉成功。不仅批准逮捕权、延长刑事拘留和侦查羁押期限的审批权以及捕后羁押必要性审查权的配置违反权力制衡的基本原理，而且审查逮捕程序也过于封闭和行政化。对人身强制措施作出这样的制度设计，其基本意图显然在于为公安司法机关如何行使限制或者剥夺公民人身自由的权力提供合法依据，而不是为了保障公民的人身自由，因而不可避免地导致拘留、逮捕等羁押性强制措施的普遍化、惩罚化和一定程度的恣意化。

二是取保候审、监视居住适用率较低，羁押替代作用尚不够明显。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法者对取保候审、监视居住的适用条件和程序进行了区别和细化，对通过取保候审、监视居住减少逮捕羁押的适用抱有很高的期待。2012年《刑事诉讼法》实施情况表明，立法者的期待在一定程度上得到了实现。从2013年开始，全国平均捕诉率持续缓慢下降，到2019年时降至59.85%。据此推断，取保候审、监视居住的适用率相应地得到持续提升。本人主持的课题组对中东部经济相对发达的H省C市和经济相对不够发达的E省L市公安机关的调研结果表明，两市在2012年《刑事诉讼法》实施以后对非羁押性强制措施的适用率都有所提高，但总体上仍然较低，2013—2018年，H省C市取保候审、监视居住合计年均适用率仅为22.77%，E省L市取保候审、监视居住合计年均适用率也只有32.96%。

2018年修改《刑事诉讼法》时增加的第81条第2款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”2019年10月“两高三部”联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步要求：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施。”结合犯罪嫌疑人、被告人认罪率高且80%以上被判处3年以下刑罚和免刑的实际情况，上述规定如果得到有效落实，应当能够显著减少羁押性强制措施的适用，相应地增加非羁押性强制措施的适用。然而，实际效果的显现却相当缓慢。认罪认罚从宽制度在全国范围内实施以后，2019年全国捕诉率为59.85%，高于认罪认罚从宽制度全面实施前的2016年（58.48%）。2020年全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率超过85%，量刑建议采纳率接近95%，一审服判率超过95%，同年捕诉率降至48.99%，但当年全国多地受新冠疫情严重影响，各地公安司法机关严格控制看守所羁押人数，捕诉率的降低可能与疫情的影响以及认罪认罚从宽制度适用率的提高都有一定的关系。有学者对东部某大城市涉罪非本地籍人员审前羁押率进行统计分析后发现，2018年至2020年，未适用认罪认罚从宽制度的非本地籍人员犯罪案件羁押率为72.44%，认罪认罚的非本地籍人员犯罪案件羁押率为67.02%，“认罪认罚与否对羁押率影响较弱”；从时间维度上看，2018年至2020年，非本地籍人员犯罪案件认罪认罚从宽制度适用率逐年增加，分别为36.29%、60.41%和85.21%，但认罪认罚案件的羁押率并未同比例下降，仍然分别高达69.31%、69.20%和63.44%。从全国范围来看，虽然审前羁押率有所下降，但非羁押性强制措施的适用率仍然不到一半，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、审查讯问以及等候审判，仍然是常态，而非例外。

三是逮捕羁押的实施机制倾向于鼓励批准逮捕、延续羁押，不支持不批准逮捕和变更羁押。首先，从审查逮捕的工作机制上看，在侦查监督部门和审查起诉部门分别行使审查逮捕权和审查起诉权的1999年至2018年期间，审查逮捕也只有相对独立性，因为逮捕的决定依法应由检察长作出，而公诉工作也在同一检察长领导之下，因而审查逮捕权的行使必然服务于侦查和公诉的需要。其次，从审查逮捕的考核机制上看，公安机关追求打击处理数和批捕率，检察机关也曾长期追求逮捕人数。在近年来的政法队伍教育整顿过程中，“不捕不诉”的情况更是检察工作质量审查的重点。最后，现行的错捕责任追究机制事实上也鼓励检察官积极批准逮捕。根据2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》第25条的规定，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的”，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的”，都属于“错不捕”，哪怕检察官只是由于对事实证据的认识不同没有批捕的，仍然要承担“错不捕”的责任；相反，根据该标准第26条的规定，“批准逮捕后，犯罪嫌疑人被决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的”，“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”，“审查逮捕超办案期限的”，只是“办案质量有缺陷”，而不属于“错捕”。在犯罪嫌疑人符合逮捕的事实条件的情况下，一个理性的检察官和检察长自然而然地会根据办案需要积极批准逮捕，因为不批准逮捕很可能要承担“错不捕”的责任，而在“有证据证明有犯罪事实的”前提下批准逮捕最多导致“办案质量有缺陷”，并无明显的不利后果。

三、完善人身强制措施制度的总体思路

我国人身强制措施在适用中存在的问题都是长期存在的老问题，其原因错综复杂，既有制度设计考虑不周的因素，也有实施机制不够健全的因素。从少捕慎诉慎押刑事司法政策的要求来说，这些原因都应当予以消除，所有问题都应当得到解决。然而，对任何社会问题的解决都不可能不考虑社会现实条件，对人身强制措施这种涉及人民群众切身利益的重大问题的解决更要科学谋划，稳中求进。对照少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求，并充分考虑解决人身强制措施适用中所存在的问题的复杂性、艰巨性、长期性，笔者认为，对人身强制措施的完善总体上应当明确以下思路：

（一）尊重诉讼规律，恪守刑事司法基本原则

从历史经验来看，近代以来对人身自由和安全的法律保障主要目的在于防止恣意或者非法地剥夺或限制人身自由。《公民权利和政治权利国际公约》第9条、《欧洲人权公约》第5条、《美洲人权公约》第7条、《非洲人权和民族权宪章》第6条关于人身自由与安全的规定，以及各主权国家宪法和法律关于保障人身自由的规定，均体现了这样的宗旨。为贯彻落实这一宗旨，各国国内法以及国际人权法对于经长期实践检验而形成的一些刑事司法基本原则达成了共识，这些原则凝聚了人类法治文明的发展成果，体现了刑事诉讼的一般规律。我国少捕慎诉慎押刑事司法政策既反映了中国特色社会主义新时代的特殊要求，又高度契合刑事诉讼的一般规律。认真落实这一政策，要求在完善人身强制措施时必须尊重诉讼规律，恪守刑事司法的基本原则。

首先，坚持“未经法院依法审判不得确定有罪”原则。这是国际公认的无罪推定原则在我国刑事司法中的体现，也是适用所有强制措施的基础性原则。这一原则决定了，对任何犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施都必须符合法定条件和程序，有充分的正当依据，而且其期限应当尽可能的短暂。立法要求批准或者决定逮捕必须以“有证据证明有犯罪事实”为前提，并不意味着凡是批准逮捕的犯罪嫌疑人、被告人最终必定是有罪的；同样，立法要求批准或者决定逮捕应当以犯罪嫌疑人、被告人“可能判处徒刑以上刑罚”为前提，并不意味着凡是需要判处实刑的犯罪嫌疑人、被告人都应当予以逮捕。公安司法人员只有深刻领会“未经法院依法审判不得确定有罪”原则的精神实质，严格区分“犯罪嫌疑”与“犯罪”的界限，切实转变有罪推定、重打击轻保护等传统司法观念，才能把少捕慎诉慎押的政策要求贯穿于强制措施适用的全过程，回应人民群众对人身自由不受非法侵犯的合理期待。

坚持“未经人民法院依法审判不得确定有罪”原则，当务之急是厘清人身强制措施与宽严相济刑事政策之间的关系。在笔者看来，应当彻底摒弃把强制措施的适用与宽严相济刑事政策直接挂钩的实践做法，那种认为“逮捕就是从严、取保就是从宽”的看法，在理论上是不成立的，在实践中是有害的。因为对犯罪嫌疑人、被告人是逮捕羁押还是取保候审，根本依据是其逃避和妨碍刑事诉讼的社会危险性的大小，对于社会危险性大、采取取保候审等措施不足以防止的，就需要逮捕，否则就应取保候审或者具结释放。把强制措施的适用与宽严相济刑事政策直接挂钩，是典型的以有罪推定为前提的司法陋习，其背后的深层次问题是把逮捕羁押措施作为一种惩罚性手段在使用。这不仅有违刑事诉讼的基本原理和保障人身自由的国际准则，也不符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。

其次，坚持法定原则，包括罪刑法定和程序法定两个方面。罪刑法定原则对适用人身强制措施的要求是，凡是刑法规范没有明令禁止的行为，公安司法机关不得以行为人涉嫌犯罪为由启动刑事程序，更不得采取强制措施，特别是不能把正常的民间借贷、合法的融资等经济行为作为犯罪行为处理。程序法定原则对适用人身强制措施的要求包含两个方面：一是人身强制措施的种类和适用的条件、对象、程序、方式、期限以及违法适用的后果等，必须以国家正式制定的法律为依据，不得把违反法律精神的政策规定、司法解释或地方规则等作为依据；二是公安司法机关适用人身强制措施必须严格遵守法律的规定，不得违反法律的明示规定和内在精神，否则应当承担违法适用人身强制措施的相应法律后果。对《立法法》第8条明确规定的法律保留事项，不允许通过政策解释性文件或者司法解释、地方规则等作出不利于保障人身自由的变通规定。在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策过程中，公安司法机关应当对现有的司法解释、规范性司法文件和实践做法进行全面的检查，坚决制止在适用强制措施过程中违反“法定原则”的情形，以维护宪法和法律的权威。

再次，坚持比例原则。这是公法领域通行的原则，具体包括适当性、必要性和相称性三项具体原则。就适用人身强制措施而言，适当性原则要求，只能出于诉讼保障的正当目的适用强制措施，不能为了促成调解、和解或者认罪认罚而适用强制措施；必要性原则要求，只有在不采取某种强制措施就不能防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨碍或逃避刑事诉讼的行为或者在诉讼存续期间继续实施犯罪的行为时才能适用某种强制措施；相称性原则要求，对强制措施种类、期限、方式等的适用，必须在充分考虑具体犯罪嫌疑人、被告人妨碍或者逃避诉讼风险大小的基础上，在保障诉讼顺利进行所必要的最小限度内适用，优先适用非羁押性强制措施，并将其期限控制到最短。据此要求，公安司法机关重点应对拘留、逮捕等措施的适用予以严格限制，确保政策实施的最终效果在提请逮捕率、批准或决定逮捕率、羁押后变更强制措施率、羁押期限控制等方面产生实际效果，最大限度地降低未决羁押率，缩短未决羁押期限。

最后，坚持正当程序原则。限制人身自由应当遵守正当程序是一条国际公认的刑事司法准则。《公民权利和政治权利国际公约》第9条、《儿童权利公约》第37条和第40条、《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第11条至第18条对刑事诉讼中剥夺人身自由提出了以下六项要求：（1）任何人被拘捕时，应被告知拘捕的理由，并被迅速告知对他提出的任何指控；（2）任何人被拘捕、羁押或指控时，都有权为自己进行辩护，必要时依法由律师协助；（3）任何人被拘捕后应被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员；（4）未经得到司法机关或者其他当局审问的有效机会，任何人不受羁押；（5）对于任何羁押命令及其理由，被羁押人及其律师有权获得及时完整的通知；（6）任何因拘捕或羁押被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。这些要求普遍得到相关缔约国的遵守，对于遏制恣意的或者无根据的拘捕、羁押起到了积极作用。我国公安司法机关在适用人身强制措施时一定程度上遵守了正当程序的要求，如审查逮捕中听取犯罪嫌疑人及其律师的意见、公开听证等，但由于多方面的原因，目前的制度规定和实践操作距离正当程序尚有一定的差距。在贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策过程中，需要在制度允许范围内尽可能在实施机制或操作程序方面向正当程序靠拢，努力让人民群众在每一种强制措施的决定和执行程序中感受到公平正义。

（二）立足中国国情，从技术到制度稳步推进

我国自改革开放以来，在党中央的坚强领导下，从中国社会主义初级阶段的基本国情出发，探索出了有中国特色的渐进式改革开放之路。实践证明，渐进式的改革开放，不仅现实可行，而且成本最小、风险最低，避免了大刀阔斧的“休克式疗法”抑或是革命式推倒重来的高成本和高风险。与此相适应，为保障经济社会持续建康发展，妥善处理改革、发展与稳定的关系，我国改革开放以来的法治建设也经历了从“有法可依”到“全面依法治国”的渐进式发展过程，并且同样取得了举世瞩目的巨大成就。具体到诉讼制度发展和司法改革方面，法学界根据我国的国情提出了一种充分体现实践理性的总体策略“相对合理主义”，认为我国的法治建设和司法改革既要承认和接受具有公理性、普适性的基本法治原则，又要充分认识到各种现实条件的约束；基于初级阶段的国情，可行、有效的司法改革与司法操作应当采取渐进、改良和逐步推进的方法，从技术性改良走向制度性变革。这可以说是我国改革开放的总体进路在法治建设领域的具体体现，也是我国1996年《刑事诉讼法》实施以来诉讼制度发展和司法改革的基本经验。

就人身强制措施而言，2012年修改后的《刑事诉讼法》在制度设计方面已经有明显的改进，2018年修改《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度以及现代科技手段在强制措施审查决定和执行程序中的应用进一步为降低未决羁押率、缩短羁押期限创造了便利条件。在现行制度下，少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻还有很大的弹性空间。例如，山东省检察机关从刑事诉讼活动全环节入手，在转变司法理念、强化提前介入捕前分流、做实羁押必要性审查、完善非羁押配套保障等方面持续发力，逐步构建了全方位、多层次的非羁押强制措施适用体系。2018年下半年至2020年10月，山东省刑事犯罪案件审前羁押率分别为40.2%、38.7%、30.6%，均低于全国平均数，且呈逐年下降趋势；侦查机关提请逮捕率平均为44.5%，也低于全国平均数。江苏省检察机关早在2018年办理刑事案件数位居全国第三的情况下，审前羁押率就已经被控制在34.9%，为全国最低。在新冠疫情防控最为吃紧的2020年，杭州市政法机关开发应用“非羁码”系统对适用非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人进行监管，收到积极成效。“截至2021年6月3日，杭州全市适用过‘非羁码’的非羁押人员共计14783人，无一人脱管失控。”只要各地公安司法机关认真总结法治相对发达地区创造的先进经验，对人身强制措施的批准前审查以及羁押必要性审查、延长羁押期限的审批等环节进行严格把关，在适用程序上尽可能贯彻正当程序要求，并且运用现代科技手段积极推进非羁押性强制措施的适用，就一定能够在保障刑事诉讼顺利进行的前提下把未决羁押率和羁押期限降下来，实现少捕慎诉慎押刑事司法政策的预期目标。

（三）坚持系统思维和目标导向，统筹协调各方关系

贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，是新时代公安司法机关推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，也是以人民为中心的发展思想在刑事司法领域的进一步落实，其核心目标在于，在保障刑事诉讼顺利进行的前提下，减少逮捕羁押措施的适用，扩大非羁押性强制措施的适用，构建“以非羁押为原则、以羁押为例外”的刑事诉讼新格局。但是，人身强制措施的适用不仅贯穿于侦查、起诉和审判等各个诉讼阶段，并且可能影响到刑罚的执行，既涉及犯罪嫌疑人、被告人人身自由的保障，又涉及公共利益和被害人合法权益的维护，与各政法机关的职权职责都有不可分割的联系。因此，要充分发挥少捕慎诉慎押刑事司法政策的功效，完善人身强制措施，必须坚持系统思维和目标导向，统筹协调各方面的关系，尤其要处理好以下四重关系：

1.保障人权与保护社会、保障诉讼顺利进行之间的关系。少捕慎诉慎押司法政策的总体倾向是加强对公民人身自由的司法保障，防止和减少无根据的、非法的羁押。但是，按照这一政策要求完善人身强制措施，绝不是要放弃使用羁押手段，绝不能以牺牲社会公共利益为代价无原则地迁就犯罪嫌疑人、被告人。因为人身强制措施作为国家治理犯罪的制度体系的组成部分，总体上属于保护社会的手段，因而它的适用不可能脱离刑事诉讼查明案件事实、查获犯罪嫌疑人、依法确定国家刑罚权的固有宗旨，更不能偏离保障刑事诉讼顺利进行的固有功能。如果对应当拘捕的犯罪嫌疑人、被告人未予拘捕，或者对应当继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人未予继续羁押，导致犯罪嫌疑人、被告人逃避了刑事惩罚或者实施严重妨碍诉讼的行为甚至继续危害社会，威胁到犯罪治理体系的社会保护功能时，那么，少捕慎诉慎押刑事司法政策的正当性就可能会受到质疑。因此，在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策、完善人身强制措施过程中，必须正确处理保障人权与保护社会、保障诉讼顺利进行之间的关系，既要避免以捕促稳、以押促和、构罪即捕、一押到底等不当做法，又要对有证据证明有犯罪事实、有较大可能会逃避或者妨碍诉讼或者继续犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，依法采取逮捕羁押措施或者延长羁押期限，同时重点加强对适用非羁押强制措施人员的监管，落实刑事诉讼与行政执法之间的衔接机制，防止出现“不捕了之、不诉了之、不押了之”等现象，以避免从一个极端走向另一个极端。

2.少捕慎诉慎押与认罪认罚从宽之间的关系。根据《刑事诉讼法》第81条第2款和“两高三部”《指导意见》第19条的规定，公安司法机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具备逮捕社会危险性条件的重要考虑因素，对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生《刑事诉讼法》第81条第1款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施；对可以适用速裁程序审理的案件，《刑事诉讼法》还对审查起诉和审判的期限分别作了不超过10日或者15日的限制性规定。因此，认罪认罚从宽制度的普遍推行对公安机关提请逮捕、羁押必要性审查以及捕后羁押期限必然会产生一定的影响。对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，尽可能不予逮捕或者及时变更为非羁押性强制措施，依法缩短捕后羁押期限，既是认罪认罚从宽制度的内在要求，也符合少捕慎诉慎押的政策精神。

但是，司法实践中需要注意三个问题：一是不能把犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚态度作为判断其是否具备逮捕社会危险性条件的唯一依据，防止出现“认罪者可以不捕不押、不认罪者必捕必押”的倾向，否则就违反了《刑事诉讼法》第81条第2款关于对逮捕的社会危险性条件应当综合判断的要求。二是不能以逮捕羁押相威胁，迫使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，或者逼迫犯罪嫌疑人赔偿被害人的损失，否则就违反了认罪认罚的自愿性要求，并且可能严重损害司法公正。在认罪认罚案件中，司法机关应当对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性进行重点审查，确保强制措施的适用和变更以及认罪认罚从宽制度的适用符合法律规定。三是不能为了完成认罪认罚从宽制度的适用率考核指标而违背事实和法律对犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押性强制措施，以便争取其签署认罪认罚具结书，否则可能背离适用非羁押性强制措施的宗旨，影响刑事诉讼的顺利进行。

3.检察机关主导与相关单位协作配合之间的关系。检察机关依法享有审查批准或决定逮捕的权力和延长侦查羁押期限的权力，以及捕后羁押必要性审查的权力；同时，检察机关还拥有提起公诉、不起诉的权力以及对侦查、审判和刑罚执行活动的监督权。从司法实践情况看，绝大多数逮捕决定是由检察机关作出的，“少捕”和“慎押”主要应当通过检察机关从严控制批准或决定逮捕的人数、在延长侦查羁押期限时从严审查把关以及在捕后羁押必要性审查中从严掌握继续羁押的必要性等途径来实现。因此，检察机关在贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策、推进非羁押性强制措施适用方面负有主导责任。但是也应当看到，公安机关除适用逮捕措施须经检察机关批准以外，拥有强大的侦查权和其他所有人身强制措施的决定权、执行权，即使是检察机关和法院决定的取保候审和监视居住，依法也由公安机关执行；法院在审判阶段拥有除刑事拘留以外的强制措施决定或变更权，审判期限的延长权和审判阶段的羁押必要性审查权；司法行政机关拥有刑罚执行权。这些机关如何行使各自在办理刑事案件中的权力，都会对人身强制措施的适用产生重要影响。在我国特有的“流水作业式”刑事诉讼模式下，单纯依靠检察机关一家的力量，要想把少捕慎诉慎押刑事司法政策完全落到实处，是不太可能的。只有检察机关充分履行主导责任，同时其他政法机关积极协作配合，各政法机关做到认识一致、行动协调、互相支持，才能取得最佳效果。

4.人身强制措施的适用与起诉和审判之间的关系。根据法律规定，人身强制措施的适用与起诉和审判之间是互相影响、互相作用的。一方面，人身强制措施的适用对顺利起诉和审判具有保障作用；另一方面，起诉和审判的结果（例如是否可能判处徒刑以上刑罚），对人身强制措施的适用又有反向作用。少捕慎诉慎押刑事司法政策并不妨碍这种互相影响关系的存在，但是从司法实践来看，需要严格防范人身强制措施对起诉和审判产生“绑架”作用。首先，按照“慎诉”的要求，提起公诉应坚持法定条件，即使犯罪嫌疑人已被逮捕，如果案件不符合起诉条件，检察机关仍应决定不起诉。其次，按照“少捕慎押”的要求，只要能够保障审判活动的顺利进行，对被告人应尽可能不予逮捕，法院不宜仅仅因为被告人可能被判处实刑就提前予以逮捕，更不能仅仅因为检察机关没有逮捕被告人就不受理公诉案件。最后，法院定罪量刑时应严格遵守证据裁判原则和罪刑相适应原则，不能迁就先行羁押的期限决定宣告刑，更不能因为被告人已经受到较长时间的未决羁押而对有罪证据不足的案件判决有罪，然后比照先行羁押期限判处相应的刑罚；至于对被告人是否判处缓刑，则应当根据《刑法》第72条规定的缓刑适用条件作出决定，不应当仅仅因为被告人已经被先行羁押而拒绝适用缓刑。

四、完善人身强制措施的解释论路径

为了实现少捕慎诉慎押刑事司法政策的预期目标，从解释论或适用论的角度完善人身强制措施，关键是要在坚持人身强制措施诉讼保障功能定位的前提下，扩大适用非羁押性强制措施，尽力减少拘留、逮捕等羁押性强制措施的适用，并完善相关的配套机制。

（一）扩大非羁押性强制措施的适用

要构建“以非羁押为原则、以羁押为例外”的刑事诉讼新格局，必须充分挖掘现有制度资源，积极扩大非羁押性强制措施的适用范围，优先适用取保候审，并确保非羁押性强制措施发挥应有的诉讼保障功能。

1.扩大取保候审的适用范围。取保候审适用率低主要原因是在操作层面对法律规定的适用标准和保证方式运用不当。因此，要提高取保候审的适用率，扩大取保候审的适用范围，必须从以下两个方面入手：

一是准确把握法律规定的适用标准。首先，对确有必要采取人身强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，不论涉嫌的犯罪轻重，应当优先适用取保候审。对不需要采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如罪行较轻的初犯、偶犯、未成年人或者70周岁以上老人，认罪态度好，没有直接被害人或者被害人一方表示谅解的，可以具结释放。其次，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚，但采取取保候审足以防止其发生《刑事诉讼法》第81条第1款规定的五种风险的，均应依法适用取保候审措施。最后，对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，不得设定法律规定以外的条件，特别是不得以犯罪嫌疑人、被告人的职业、户籍等因素代替对其社会危险性的合理评估。

二是完善保证方式。根据《刑事诉讼法》第68条的规定，公安司法机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应当责令其“提出保证人或者交纳保证金”，这意味着对同一犯罪嫌疑人、被告人，不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。这与英美保释制度中保证人担保和财产担保（即保证人以自己的财产进行担保）可以同时并用的规则是完全不同的，它在很大程度上限制了取保候审的诉讼保障效果。在现行法下，要扩大取保候审的适用范围，只能在保证人的范围和“保证金”的理解上做积极的拓展。为此，建议：（1）在适用保证人保证的案件中，保证人的范围不宜限定为被保证人的监护人或者亲友。在满足法定的保证人条件的前提下，应当允许由机关、团体、企业事业单位、社会组织指定专人担任保证人，并由保证人所在单位或组织对保证人依法能够履行保证义务承担连带责任。（2）在适用保证金保证的案件中，改变保证金应当以人民币交纳的操作规则。法律要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金的目的是，以经济制裁为后盾对其可能在诉讼中发生的社会危险性进行抑制，保证其不逃避或妨碍诉讼。运用目的解释方法，对“保证金”应当解释为可以发挥担保作用并可随时没收和变现的财产。因此，对保证金保证的案件，在公安司法机关确定的限额内，应当允许被取保候审人自愿使用实际价值相当于甚至超过保证金额度的有价证券、车辆、常住房屋以外的房屋等财产形式进行担保。

2.规范适用、慎重适用监视居住。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法者明确将监视居住改造为“逮捕的替代措施”，同时增设了侦查阶段针对“三类案件”的指定居所监视居住。2018年修改《刑事诉讼法》时，为了与《监察法》的相关规定相衔接，立法者大幅度削减了检察机关的立案管辖范围，并相应删去了检察机关对特别重大贿赂犯罪案件的嫌疑人可以在侦查阶段指定居所监视居住的规定。鉴于监视居住在司法实践中适用不规范、容易异化为变相羁押，在贯彻少捕慎诉慎押刑事政策过程中，对监视居住既要规范适用，又要慎重适用。

规范适用是指，监视居住的适用应当严格遵守法定条件。根据《刑事诉讼法》第74条第1款的规定，监视居住原则上只适用于“符合逮捕条件”并且具备下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。从实践情况看，规范适用本款规定的监视居住，重点是要坚持“符合逮捕条件”这一前提，即同时具备一般逮捕的事实条件、刑罚条件和社会危险性条件。同时，犯罪嫌疑人、被告人是否属于“患有严重疾病、生活不能自理”的人，应当参照《公安机关办理刑事案件程序规定》第307条的规定，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件，不宜仅凭言词证据或者普通诊断记录作出判断。此外，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，根据《刑事诉讼法》第74条第2款规定“可以监视居住”，但对“不能提出保证人，也不交纳保证金”应作严格解释，凡是符合取保候审条件并且应当被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，不得随意对其适用监视居住。

慎重适用主要是指，尽量不用、依法适用“指定居所监视居住”。根据《刑事诉讼法》第75条的规定，指定居所监视居住适用于两种对象：一是无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人；二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪且在住处执行可能有碍侦查的犯罪嫌疑人。其中对后一种对象适用指定居所监视居住，须经上一级公安机关批准，且仅限于侦查阶段。实践证明，指定居所监视居住成本高、执行难度大，很难与变相羁押分清界限，因此应当尽量不用。但在极少数案件中，如果确有必要适用，则应当依法适用，以体现“慎押”的政策要求，例如，犯罪嫌疑人、被告人必须符合逮捕条件；必须把指定居所监视居住的具体理由和场所通知被监视居住人的家属；必须保障被监视居住人的律师帮助权；指定居所监视居住的决定和执行是否合法必须接受检察机关的监督；等等。

3.强化取保候审、监视居住的诉讼保障功能。非羁押性强制措施之所以适用率长期在低位徘徊，重要原因之一是在实际执行过程中对犯罪嫌疑人、被告人的约束力有限，难以保障诉讼活动顺利进行，以致办案人员对适用非羁押性强制措施缺乏信心。在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策过程中，必须强化非羁押性强制措施的诉讼保障功能，消除办案人员对后续诉讼活动能否顺利进行的顾虑。为此，建议：（1）规范告知义务。取保候审、监视居住的决定机关和执行机关应当向犯罪嫌疑人、被告人明确、全面、充分地告知被采取非羁押性强制措施应当遵守的规定和应当履行的义务以及违反规定的法律后果，避免犯罪嫌疑人、被告人因为不知晓、不理解相关内容而出现违反规定、妨碍或逃避诉讼的情况。（2）健全管控措施。取保候审的决定机关应根据案件情况依法采取责令不得饮酒、驾车等特定活动，不得进入学校、网吧等特定场所，不得与同案犯、被害人等特定人员接触，上缴护照等出入证件，探索定期报到、社区监督等多种管控措施。非羁押性强制措施的执行机关应充分运用电子手环、非羁码等信息化核査方式，降低监管成本，强化执行力度，确保其不会逃避或妨碍诉讼。（3）落实异地执行责任。非羁押性强制措施决定机关所在地与被追诉人居住地（含能够保证在诉讼期间连续居住的暂住地）不一致时，可以将非羁押性强制措施交由居住地公安机关执行，但执行机关应当切实履行监管责任，对异地司法机关提出的办案协作要求予以配合。（4）适当加大脱保惩戒力度。被取保候审人违反取保候审规定的，除没收保证金、责令具结悔过以外，符合重新取保候审的条件的，应当提高保证金的额度；情节严重，不逮捕不足以保障诉讼活动顺利进行的，可以变更为逮捕。被取保候审人违反规定的情形，可以在判决认定其有罪时作为酌定从重量刑情节予以考虑。

（二）减少羁押性强制措施的适用

贯彻少捕慎诉慎押司法政策，需要在从拘留到案到逮捕羁押，再到判决生效为止的整个未决羁押过程中寻求解决方案，重点在适用条件、适用程序、适用后的变更或撤销等环节，积极探索减少羁押人数、压缩羁押期限、实现羁押程序正当化的有效路径。

1.依法规范刑事拘留的适用，严格控制提请逮捕的数量和质量。“少捕慎押”的首要关口在刑事拘留，刑事拘留的数量和质量直接影响到逮捕的数量和质量，控制好刑事拘留后的羁押期限本身也是“慎押”的内在要求之一。首先，侦查机关适用刑事拘留必须坚持法定条件和程序，不得超越法律规定随意拘留任何人。对不是现行犯的犯罪嫌疑人，严禁侦查机关“先抓人，后办手续”。其次，刑事拘留的决定和执行情况应当接受检察机关的法律监督。公安机关决定刑事拘留、拘留后延长提请审查逮捕的期限“1日至4日”以及“延长至30日”的，都应当报同级人民检察院备案。人民检察院应当依法对刑事拘留的决定、执行和延期进行监督，重点监督拘留后延长至30日才提请审查逮捕的情况是否合法，如果发现违法情形，应当坚决予以纠正。再次，“刑拘直诉”的做法不宜延续。根据《刑事诉讼法》第82条、第86条和第91条的规定，刑事拘留只是逮捕的先行措施，刑事拘留后如果发现不需要逮捕的，公安机关合法羁押被拘留人的最长时间只有24小时；如果认为不需要逮捕的，应当立即释放或者变更为非羁押性强制措施。通常所谓“拘留的期限”其实是“拘留后提请审查逮捕的期限”，如果不是为了提请审查逮捕而进行准备，公安机关就无权继续关押犯罪嫌疑人。因此，司法实践中一些地方作为经验推广的所谓“刑拘直诉”不宜延续。最后，严格控制拘留后提请审查逮捕案件的数量和质量。公安机关应当在提请审查逮捕时提供证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件的证据材料，对不符合逮捕条件者不得提请逮捕，更不能仅仅为了借用办案时间、完成考核指标任务而提请逮捕。对于公安机关拘留后拟提请逮捕的案件，同级人民检察院应当尽可能提前介入，在收集证明犯罪事实和逮捕社会危险性条件的证据方面加强指导和引导；对不符合逮捕条件又需要继续侦查的案件，公安机关应当及时变更强制措施。

2.以社会危险性条件为核心，严格控制逮捕羁押措施的适用。要贯彻少捕慎诉慎押司法政策，构建“以非羁押为原则、羁押为例外”的刑事诉讼新格局，最重要的是在审查逮捕、羁押必要性审查等环节，准确把握逮捕的社会危险性条件，并对羁押期限的延长和重新计算进行严格控制，彻底扭转“构罪即捕”“构罪即诉”、延长办案期限即自动延长羁押期限的局面。

第一，准确把握一般逮捕的社会危险性条件。犯罪嫌疑人、被告人是否具有采取取保候审所不能防止的社会危险性，即是否具有羁押的必要性，是批准、决定逮捕的核心条件。以往批准逮捕率居高不下，主要是因为对这一条件把握不准。为了改变这种状况，检察机关不应当单纯通过司法解释细化社会危险性要素、然后由检察官在具体案件中凭经验进行判断，而应当引入现代科技手段，积极开发应用“逮捕社会危险性量化评估系统”，帮助检察官准确判断犯罪嫌疑人社会危险性的有无和大小，有效降低批准逮捕率和审前羁押率。据了解，最高人民检察院正在与有关院校和科技公司合作进行“降低羁押率有效路径与社会危险性量化评估”课题研究，开发专用的社会危险性评估系统，并于2020年11月下发通知，在北京、河北、山西、上海、江苏、浙江、安徽、山东、湖南、广东、四川等11个省（市）启动“降低羁押率的有效路径与社会危险性量化评估”试点工作，现已取得初步成效。建议在完善评估系统软件的基础上，进一步扩大试点范围，及时总结经验，向全国推广。

第二，从严控制迳行逮捕的适用。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法者在“一般逮捕”之外，增加了对犯罪嫌疑人、被告人可以迳行逮捕的规定，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”。有关司法解释明确规定，对符合迳行逮捕情形的犯罪嫌疑人，检察机关办理审查逮捕案件时不需要审查其是否具备社会危险性条件。根据笔者在2021年7月对西部某大城市S区、B区、N区三家基层检察院的调研，2019年1月至2021年6月，三家基层院分别批准和决定逮捕2051人、2109人、2726人，其中迳行逮捕分别为895人、924人、1007人，占比分别达到43.64%、43.81%、36.94%，平均占比为41.04%。可见，迳行逮捕占审前羁押的比重较大，而且其中约80%都是因为犯罪嫌疑人“曾经故意犯罪”。然而，关于迳行逮捕的立法规定设置了社会危险性推定，而且不容反驳，剥夺了检察官根据个案情况对社会危险性条件进行合理判断的裁量权，违反了无罪推定原则的精神；对曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人一律迳行逮捕，也违反了比例原则，因为曾经故意犯罪只是判断犯罪嫌疑人存在社会危险性的因素之一，而不是唯一依据。在刑法的犯罪圈不断扩大、实际判处不满一年有期刑徒以下刑罚和免刑的人数已经超过34%的情况下，迳行逮捕的不合理性日益突出。在现行法下，检察机关应当坚持对所有审查逮捕案件一律进行社会危险性审查，并且按照少捕慎诉慎押司法政策的要求从严控制迳行逮捕的适用。为此，建议：（1）对迳行逮捕的“曾经故意犯罪”条件做出限制性解释，只有当犯罪嫌疑人在刑罚执行完毕或者赦免后5年内再次涉嫌故意犯罪的，才能考虑迳行逮捕。未成年时期的故意犯罪以及未成年人再次涉嫌犯罪的，不得以“曾经故意犯罪”为由迳行逮捕，以体现对未成年人的特殊保护。（2）即使犯罪嫌疑人完全符合迳行逮捕的条件，但经审查后认为其没有羁押必要的，仍然不宜予以逮捕。根据《刑事诉讼法》第74条关于监视居住原则上必须“符合逮捕条件”的规定，可以决定予以监视居住。（3）对决定迳行逮捕的犯罪嫌疑人应作为羁押必要性审查的重点对象，及时审查后依法变更为非羁押性强制措施。

第三，捕后羁押必要性审查应当对所有在押案件实行“全覆盖”，而且检察机关和法院都应当在各自的办案环节依职权定期进行羁押必要性审查，有关规范性文件应当对羁押必要性审查的频次做出明确规定。例如，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，应当在捕后1个月内至少审查一次，此后每隔1个月审查一次；对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，应当在捕后2个月以内至少审查一次，然后在每次批准延长羁押期限时再次进行审查；案件进入审查起诉、一审、二审阶段，应当至少分别审查一次。

第四，检察机关在批准延长侦查羁押期限以及上级法院在批准延长审判期限时，均应对羁押必要性进行实质审查。实证研究表明，检察机关对侦查机关提请延长侦查羁押期限的案件，批准率接近100%；而且即使偶尔有不批准的情况，侦查机关收到延押未被批准的通知后，“一般不会采取变更强制措施同时继续侦查的方式，而是立即将犯罪嫌疑人移送审查起诉——无论证据是否收集完备，使犯罪嫌疑人继续处于羁押状态，然后利用公诉部门退回补充侦查的期限继续侦查”。为了贯彻少捕慎诉慎押司法政策，检察机关在办理侦查机关提请延长侦查羁押期限案件时，应当要求侦查机关具体说明延长侦查羁押期限的具体理由和提请批准延长侦查羁押期限的起止日期，并且提供逮捕后已经收集到的证据和犯罪嫌疑人有继续羁押必要的证据，然后对案件进行全面的实质性审查。经审查后，认为案件不符合延长羁押期限的法定条件、犯罪嫌疑人不再符合逮捕条件或者没有继续羁押必要的，应当不批准延长侦查羁押期限，并且监督侦查机关及时变更强制措施；对故意规避法定羁押期限规定的行为，应当坚决予以纠正。如果公安机关对犯罪嫌疑人执行逮捕后未能积极开展侦查取证或者侦查取证没有实质进展又不能说明正当理由的，也不应当批准延长羁押期限。

另外，根据《刑事诉讼法》第208条和第241条的规定，法院审理一审公诉案件以及上诉、抗诉案件，都可以经上一级法院、高级法院或者最高人民法院院批准，延长审判期限；同时，对上级法院发回重审以及改变管辖的案件，原审法院或者后收案的法院重新计算审判期限。从保障审判的合理期限来说，这些规定都具有一定积极意义，但由于我国审判阶段自动延续侦查、起诉阶段的羁押效果，对审判期限的延长不可避免地导致被告人在押期限的延长，这是司法实践中出现一些案件“久押不决”甚至超期羁押的重要原因。为了避免审判阶段出现“久押不决”和超期羁押现象，切实将少捕慎诉慎押司法政策贯彻到刑事诉讼全过程，每一级法院在受理案件、重新受理案件，特别是上级法院在批准延长审判期限时，均应对被告人是否具有继续羁押的必要性进行实质审查。如果非羁押性强制措施足以保证审判活动的顺利进行，应当及时变更为非羁押性强制措施。

第五，侦查期间因为发现“另有重要罪行”重新计算侦查羁押期限时，应当经过检察机关批准，不宜由公安机关自行决定。因发现犯罪嫌疑人另有重要罪行而重新计算侦查羁押期限，是否需经检察机关批准，立法一直未予明确。为了消除实践中的认识分歧，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法工委联合发布《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》），其中第32条规定：“公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。”2012年12月26日修订公布的《六机关规定》第22条延续了上述规定，沿用至今。然而，这一解释性规定存在明显的缺陷，因为基于另有重要罪行重新计算侦查羁押期限实质上是以“另有重要罪行”为由迳行逮捕，而“另有重要罪行”并不足以单独推定逮捕社会危险性条件的存在。把重新计算侦查羁押期限的决定权直接赋予公安机关，等于把部分犯罪案件的迳行逮捕权交给了公安机关，违反《宪法》第37条关于逮捕权配置的原则。为了防止公安机关利用重新计算羁押期限的权力变相延长对犯罪嫌疑人的侦查羁押期限，加强对羁押期限的司法控制，建议中央有关部门在制定贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的规范性文件时，要求公安机关在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行需要重新计算羁押期限时，事先提请同级检察机关批准。在上述解释没有修改之前，公安机关应当严格把握“另有重要罪行”的认定，并在决定重新计算羁押期限的同时立即将案件材料和重新计算羁押期限的事实、证据和法律依据报同级检察机关备案。检察机关应当立即审查，发现重新计算羁押期限不当的，应当通知公安机关纠正。

3.在审查逮捕、羁押必要性审查、延长羁押期限过程中贯彻正当程序原则。我国未决羁押率过高、羁押期限过长，还有一个重要原因，就是在审查逮捕、羁押审查、批准延长羁押期限等环节的程序未能完全贯彻正当程序原则，在“告知”“听审”等基本要素方面还存在明显的欠缺。例如，对公安机关提请审查批准逮捕意见书以及公安机关证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件的相关材料，犯罪嫌疑人及其辩护律师无从知晓；检察机关审查批准逮捕、开展羁押必要性审查、批准延长羁押期限时，可以不讯问犯罪嫌疑人、不听取辩护律师的意见；批准逮捕决定书和通知书均无关于逮捕理由的具体说明，延长羁押期限甚至不通知被羁押人及其辩护人；被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人对非法的或者无根据的逮捕羁押，除最终被撤销案件、不起诉或者宣告无罪的可以申请国家赔偿以外，在诉讼程序内缺乏有效的救济途径；等等。在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策过程中，有必要根据党的十九届六中全会关于“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”的要求，积极转变司法观念，探索创新举措，切实保障公民人身自由不受非法侵犯。在现行制度下，可以考虑采取以下措施：

第一，检察机关应当把听取犯罪嫌疑人及其律师的意见作为审查批准逮捕、进行羁押必要性审查和延长侦查羁押期限的必经程序，必要时根据《人民检察院羁押听证办法》进行听证。为了保障犯罪嫌疑人在剥夺自由程序中的有效参与权，检察机关应当以通俗易懂的语言告知犯罪嫌疑人公安机关提请审查逮捕的事实依据和法律依据，辩护律师有权事先查阅公安机关提请逮捕意见书及其所依据的证据材料。对于没有辩护人的犯罪嫌疑人，检察机关应当通知值班律师提供法律帮助，值班律师在审查逮捕、羁押必要性审查和延长侦查羁押期限程序中应享有与辩护律师同等的阅卷权、会见权和提出法律意见权。

第二，检察机关批准、决定逮捕犯罪嫌疑人以及法院决定逮捕被告人，检察机关或法院决定继续羁押或者延长羁押期限的，均应在逮捕决定书、继续羁押决定书、批准延长羁押期限决定书中说明批准或者决定逮捕、继续羁押或者延长羁押期限的具体理由和法律依据，并书面告知被逮捕人及其法定代理人或者近亲属和辩护律师。

第三，切实保障被逮捕人及其律师对无根据的或者非法羁押在诉讼内的救济权。凡是不能在法定期限内办结的案件，公安司法机关对在押犯罪嫌疑人、被告人都应当及时变更或者撤销强制措施。在审查起诉阶段，案件经两次补充侦查仍然不符合起诉条件者，检察机关应依法决定不起诉，犯罪嫌疑人在押的，应当及时撤销或变更强制措施。在押人员因疾病等原因短期内有生命危险不适宜继续羁押的，看守所应及时报告并建议变更强制措施，由办案机关核查后依法作出变更决定。对重大复杂的刑事案件，在审判阶段逮捕羁押超过一定期限（例如两年）仍然未能作出终审判决的被告人，法院应当依法变更强制措施。

此外，还需要在适用人身强制措施的工作机制和考核机制方面加以配套改进，以便形成促进少捕慎诉慎押的强大合力。例如，对逮捕质量问题，应当确立一条底线标准，即除非主办检察官和相关领导对“错捕”“错不捕”存在故意或者重大过失，否则不得追究其法律责任。相应地，公安机关应当放弃对批捕率和所谓“打击处理数”的目标考核，并且对被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人“脱保”或“脱管”情况设置一定的“容忍率”，对执行非羁押性强制措施的公安干警，除故意放弃监管职责或者工作中存在重大过失的以外，不得轻易追究其法律责任。离开必要的容错机制，少捕慎诉慎押司法政策的落实效果必然大打折扣。然而，为了保障公民的人身自由不受非法侵犯，维护宪法权威，司法人员办理提请逮捕、审查逮捕、羁押必要性审查、延长羁押期限等案件，违反法定程序或超过法定期限的，应当依法追究直接责任人员和相关领导的法律责任；其中因超期羁押被逮捕人或者“久押不决”构成玩忽职守罪的，应当依法追究刑事责任。

来源：《中国刑事法杂志》、悄悄法律人公众号