时间：2022-10-03 11:32:12来源：法律常识
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
必须强调，刑事案件无论是30天内公安机关不予呈捕，还是37天内检察机关不予批准逮捕，导致办案机关对当事人取保候审，从刑事诉讼程序上，案件尚未完结，取保候审不代表当事人必然无罪。这里需要强调的是，刑事案件无小事，即使当事人已经取保候审，辩方也要及时跟进案件进展，防止错过辩护工作和时机。
但是从刑事实务的角度，如果37天内能够争取“放人”，绝大部分案件都会往有利的方向发展，其中相当一部分案件，当事人最终会被解除取保候审，获得无罪结果。去年我们在河南许昌、广东江门等地处理的多起案件，都是在37天内为当事人成功争取到取保候审，最终办案机关一年内解除取保。这类案件的办案流程和沟通过程，成为我们处理侦查阶段案件辩护的指引。
2021年4月30日上午，我们最后一次去往看守所会见了被控诈骗罪案件的当事人张某。我跟他说，能否取保出来关键就看今天了，如果下午六点前仍没有消息，基本确定是批准逮捕了，我们后续要做好持久战的准备，你在里面也要调整心态、积极应对，后续有几个关键的辩护时间节点，需要内外配合、积极争取。当然，如果能够取保成功，后面的辩护工作就在外面谈了。
4月30日下午五点半，家属电话过来，说是公安机关通知家属带上身份证去派出所，家属问是取保还是协助调查，我说这个时间点让你过去，基本确定是取保了，赶紧过去吧。
下午七点半，家属微信过来说已经接上人了，再次表示感谢。
我常会和当事人及其家属说，每一个刑事辩护律师，都希望当事人能早点出来，一方面对当事人及其家属来说，一定是皆大欢喜；另一方面对于辩护律师来说，后续省去了大量的会见、办案时间，同时收获一起成功辩护的案例，何乐而不为？
接受委托
2021年4月3日，家属找到我们，告知张某于3月30日被公安机关刑事拘留，起因是张某与几位合作伙伴投资项目，因存在出资方面的经济纠纷，几位合作伙伴到公安机关控告张某诈骗，公安机关初查、立案后，对张某予以刑事拘留。
经过近两个小时的沟通了解情况，我们认为本案属于典型的经济纠纷而非是刑事诈骗，张某与几位出资人之间到底是借款纠纷还是出资纠纷，亦存在一定的争议，在此基础上张某并没有以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取他人的款项，对涉案款项亦没有非法占有目的，不构成诈骗罪，本案存在37天内取保的空间。
对此，我们和家属详细沟通了本案的辩护思路、应做的辩护争取，依法告知家属本案两个关键时间节点，30天和37天，我们应当争取公安机关不予呈捕，或是检察机关不予批准逮捕，在37天内争取取保候审。
当然，由于我们现阶段了解的案件情况尚不全面，不排除家属告知我们的案件情况会与事实存在一定的偏差，如果37天内人出不来，则要做好持久战的准备，按部就班，争取将案件往有利方向引导，不排除最终争取轻判。
家属在充分沟通、了解利弊风险的基础上，确定委托。
第一次会见
由于会见预约系统的限制，4月7日，我们第一次会见当事人，按照预约要求，会见时间是1小时，因为第一次会见的需要、经与看守所沟通，最终我们和当事人沟通了两个多小时，确保了必要的沟通时间。
刑事辩护律师会见当事人的主要工作有两项：一是通过当事人了解案件情况，为后续辩护工作做准备，当事人将整个案件的来龙去脉、基本案件事实、家属反馈基础上更为精准的案件细节一一告知我们；二是辩护律师依法指导当事人如何应对，包括告知当事人刑事诉讼的基本流程、主要时间节点、每个节点我们能做的辩护工作有哪些、需要当事人如何配合等等。其二是依法指导当事人如何应对讯问、做好笔录、如何提出有利于自己的辩护意见等等。
提交辩护意见、沟通取保候审
在会见的基础上，经与当事人家属核实相关证据，我们在30天内向侦查机关机关提交了《张某依法不构成诈骗罪的法律意见书》《取保候审申请书》，并先后多次与案件承办人沟通、了解案件进展、反馈辩护意见，依法指导当事人家属先后两次向侦查机关提交当事人不构成犯罪的相关证据。
在法律意见中，我们一方面提出当事人不构成犯罪的事实、证据，结合法律规定，论证当事人不构成犯罪的理由；另一方面引导侦查机关的侦查方向，提供当事人无罪的证据线索，要求办案机关收集、调取、核实相关证据。
在与侦查机关沟通的同时，保持与检察机关联系，防止案件提前进入审查逮捕环节。因案件特殊情况，侦查机关并没有在30天内对当事人取保候审，将案件移送检察机关批准逮捕。经与检察机关沟通确认案件已经移送审查逮捕后，我们将辩护、沟通工作的重点转为争取不予批准逮捕。
案件移送审查逮捕第二日，经与承办检察官沟通，我们向检察机关提交了《不予批准逮捕法律意见书》。检察机关经过提讯当事人，向当事人核实了本案的关键事实、证据，最终在拘留后第33天，对张某不予批准逮捕，张某获释。
总结
最后一次会见时，当事人说他已经做好了最坏的打算。
我跟他说，刑事案件，是做最坏的心理准备，但要做最积极的准备和应对，哪怕是一线希望，也要将希望无限放大。
本案核心辩护意见：（事实部分暂不予展开说明）
本案中张某与黄某等人系经济纠纷，张某没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为骗取黄某等人款项，且张某将从黄某等人处取得的款项，绝大部分用于约定的“A”项目；在后续款项的使用过程中，张某确实将其中的近X万元用于个人用途，但是如实告知了黄某等人款项被其使用的情况；同时张某与黄某等人积极沟通、达成书面的《还款协议》，并一直积极创造还款条件，没有逃匿等相关逃避还款的行为，在案证据证明张某对于其处分的近X万元款项，没有非法占有目的，依法不构成诈骗罪。
辩护人通过会见了解、张某陈述本案的基本事实如下：
（省略）
上述事实及相关证据，恳请办案机关予以调查核实。
基于上述事实，辩护人认为张某不构成诈骗罪，具体理由如下：
一、张某向黄某等人借款时，约定的款项用途系“A”项目，该项目真实存在、并非张某虚构，且张某将大部分款项（Y万元）投入实际运营，张某没有通过虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，骗取黄某等人款项。
首先，根据张某陈述，黄某等四人向张某借款前已经实地考察了“A”项目，对于项目已经有了初步的了解和风险评估，仍同意出资。此外黄某等人最初是希望以“入股”的方式参与进来，该事实能够证明，黄某等四人与张某的借款关系具有一定的投资性质。
在借款关系中，出借人出借本金并收取相应的利息，且利息一般是根据本金、按照确定的利率计算后收取；但是投资关系中，出资人出资后一般是参与盈利的分红。本案中张某与黄某等人约定的，是按照“A”每单的盈利给与黄某等四人提成、分红，而不是约定具体的借款使用时间，以及在借款时确定性的收取多少的利息，因此双方之间的借款具有典型的投资性质。在投资关系中，投资人往往要承担相应的投资风险和亏损责任，该事实恳请办案机关特别留意。
其次，张某提出其被公安机关扣押的手机“JK”APP中，存在其向JK公司的转账的相关凭证，该证据能够证明张某将从黄某等人处获取的绝大部分款项，实际投入到真实的“A”项目中，并实际向陈某某、李某某共计分红C万元左右。因张某的手机系被公安机关扣押，该证据恳请办案机关依法收集、调取。
最后，关于“A”项目，张某与JK公司签订的合作协议、张某系公司股东等相关证据，张某家属已于4月20日提交给侦查机关，上述证据恳请检察机关予以核实。
综上所述，上述事实能够证明，张某在取得黄某等人投资款项的过程中，并没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其系以真实的项目、真实的投资和投入成本，要求黄某等人出资，没有骗取黄某等人款项。
二．本案存在争议的，是张某在取得黄某等人的出资款项后，没有将全部款项投入“A”项目，而是将其中部分款项（X万元）用于个人用途，但这仅仅是张某事后对款项的使用、处分，并不涉及诈骗罪
辩护人在会见的过程中了解、张某本人也认可，对于黄某等人出资的共计P万元，除了实际投入“A”项目运营的Y万元，剩下的X万元款项系由张某个人使用。本案中黄某等人向公安机关控告的核心事实，也是张某没有将全部款项用于项目运营，黄某等人认为“张某没有将全部款项用于A项目”系诈骗行为。
对于该问题，首先，前已述及，张某没有以虚构的项目骗取款项，本案证据也不能证明，张某在以真实的“A”项目与黄某等人沟通出资时，已经产生非法占有该笔款项的目的，主观上已经明确开始“谋划”，要非法占有黄某等人全部或部分的出资款。
本案应当认定的是，张某取得款项后，在款项的实际使用过程中，的确存在部分款项没有按照约定使用，并且用作个人用途，但是我们不能以事后的部分款项使用情况，来推定张某借款时主观上的非法占有目的。
行为人主观上是否具有非法占有目的，需要结合全案的事实、证据来进行综合认定，本案明显存在的事实是：项目真实合法、绝大部分款项按照约定用途实际使用，没有逃匿，积极沟通还款并达成还款协议等，综合上述事实，不应认定张某在借款时，对涉案款项具有非法占有目的。
三、张某没有逃避债务、没有逃匿，反之一直在积极创造还款条件，且与黄某等人已经达成书面或口头还款协议，根据自身经济状况，明确每个月的还款数额和还款计划，该等事实能够证明张某事后亦没有非法占有该部分款项的目的，张某与黄某等人应认定为经济纠纷。
关于本案中张某与黄某、段某某签订的书面《还款协议》，张某本人向辩护人强调，其在公安机关的提讯过程中，已经向办案民警如实陈述了该事实。此外张某亦提供了和上述二人签订书面协议的相关证据线索：
1.黄某、段某某分别持有仅有的一份《还款协议》，恳请办案机关在依法告知黄某、段某某等人《被害人权利义务告知书》的基础上，向黄某、段某某调查、核实；
2.张某于2021年2月25日上午，于E项目办公室与黄某签订了《还款协议》，办公室的同步录像能够证明该事实，恳请办案机关依法调取相关证据；
3.张某与段某某的微信聊天记录中，段某某向张某传送了《还款协议》的电子版本，张某陈述其打印出来，签字、捺印后将《还款协议交给了段某某，该事实能够佐证双方确实签订了《还款协议》的事实，恳请办案机关依法从张某被扣押的手机微信中调取相关证据。
四、本案需要特别注意的是，张某与黄某之间除了“A”项目之外，还有“E”的项目合作，双方约定以“E”项目的收益以及张某等人在“E”项目的收入，抵作张某向黄某的还款。
该事实能够证明，在2020年12月，张某告知黄某等人部分出资款项被其个人使用后，张某并没有逃匿、逃避债务，也没有恶意转移财产，一直积极与黄某等人沟通还款，并有实际的还款计划和还款行为，证明张某自始至终都没有非法占有款项的目的。
此外，经与张某家属确认，黄某4月28日邮寄给张某家属一份《收条》，证明案发后收到张某还款B万元。该笔B万元属于“E”项目的盈利，根据张某陈述，案发前其与黄某约定，E的收入将抵作其对黄某的还款。该还款事实能够印证，本案无论是案发前还是案发后，张某都没有逃避债务，一直在通过自身努力偿还对黄某等人的借款。由于该证据家属尚未签收，待家属签收后将依法提交给办案机关。
五、根据张某陈述，在A项目运营过程中，陈某某、李某某共计分红、提成B万元，如本案认定张某与黄某、陈某某、李某某等人之间系借款关系，上述款项应认定为张某案发前的还款数额。
此外，张某家属4月28日收到李某某出具的《证明》材料一份，李某某在《证明》中主张借款过程中，张某没有欺骗李某某，李某某也没有被骗，其认为不应当追究张某的诈骗责任。”
该证据建议办案机关依法向李某某予以核实、确认。
综上所述，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：
……
有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”
第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；
（二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”
辩护人认为，本案属《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十三条（二）的相关情况。张某系依据真实的项目向黄某等人借款，没有通过欺骗手段取得涉案款项，取得款项后绝大部分亦实际投入约定的项目运营中，虽个人处分了其中的部分款项，但一直积极沟通还款、创造条件还款，证明其主观上没有非法占有款项的目的，依法不构成诈骗罪。恳请贵院依法查明案件事实，对张某作出不予批准逮捕的决定。
此外，张某陈述，如果办案机关对其取保候审，更加有利于“E”项目的继续运营，能够保障张某按照《还款协议》的约定，向黄某等人正常还款。因此对张某不予批准逮捕，对于解决张某与黄某等人的经济纠纷必然能够起到积极的推动作用。
本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。
