时间：2022-10-04 07:40:05来源：法律常识
笔者近日办理一起强奸案件，作为辩护人在庭审中提出“被告人在羁押期间表现良好，按照《量刑实施细则》应当在公诉机关量刑建议之外，按照减少基准刑的10%以下进一步从轻”。审判长当庭询问公诉人的意见，公诉人认为已经签署认罪认罚具结，认可量刑，不应再从轻。法官庭下告知辩护人，对于该情节虽有规定，但实践中几乎无法适用。
庭后复盘有感，遂以成文，视为小结，以供讨论
2021年6月16日，最高人民法院、最高人民检察院印发了新的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称“新《量刑指导意见》”），与最高人民法院2017年修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“旧《量刑指导意见》”）相比，新《量刑指导意见》在“三、常见量刑情节的适用”第（十三）项明确规定，“对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下”。针对两高新《量刑指导意见》，部分省、区、市陆续出台了各自新的《量刑实施细则》。其中，对于两高在新《量刑指导意见》中明确提及的“羁押期间表现好”这一从轻情节，均作为量刑情节予以明确。比如：四川省、浙江省、重庆市、天津市等《量刑实施细则》中均明确规定，对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的 10%以下。
但我国的司法实践表明，无论多么丰满的制度设计，都无法遮盖骨感的司法现实。“羁押期间表现良好”虽然是量刑指导意见明确规定的酌定从轻情节，但实践中并非所有的法院在判决时都会对该情节予以认定。经过检索笔者发现，从2021年至今，有54个在判决中明确提到“羁押期间表现好”这一辩护意见的案例。在这54个案例中，针对辩护人提出“被告人在羁押期间表现良好”的辩护观点，判决中主要有以下两种回应：一种是“经查，无证据予以证实，本院不予采纳”，比如：（2022）鲁1402刑初10号。另一种是与其他从宽情节（比如：退赃退赔、认罪认罚、自首等）放到一起综合予以认定，具体是否就该情节体现从宽无法得知。比如：（2021）京0107刑初465号
2021年至今，裁判文书网公开的一审刑事判决约49万份，但明确提到“被告人羁押期间表现良好”辩护意见的仅有54个。即便将取保候审和没有律师辩护的案例排除在外，这个差距仍然过于悬殊。笔者认为可能主要存在以下几个方面原因：一是虽然两高印发了新的《量刑指导意见》，但是大部分省、市还没有印发自己辖区内的《量刑实施细则》，所以还没有注意到该辩护情节。二是在认罪认罚的大背景下，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结后，很多辩护人不重视这10%的量刑情节，在法庭审理阶段没有对此进行专门辩护；三是在认罪认罚案件中，被告人已经签署认罪认罚具结，法庭审理阶段检察机关不同意变更量刑；四是法庭将举证责任强加给被告人或者辩方，看守所又不配合出具情况说明，无法举证。
对于上述原因，笔者认为，前三点并非影响律师针对该量刑情节开展有效辩护的实际障碍。首先，作为辩护律师应当明确，作为一项独立的酌定从轻情节，虽然没有《量刑实施细则》的规定，但两高已经出具了《量刑指导意见》，可以援引更高位阶的法律规定作为辩护依据，法院也不会认为于法无据。其次，这10%的从轻情节与认罪认罚不存在冲突，对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的 10%以下。该情节仅针对于被告人，也就是说仅是在法庭审理阶段才考虑的情节，是在检察机关审查起诉阶段签署认罪认罚具结之后的额外情节，检察机关不能以“已经签署认罪认罚具结”为由拒绝变更量刑建议。最后，如前所述，该情节仅是针对被告人而言，法庭在审理时只需要考虑该情节是否属实，释明公诉机关是否变更量刑建议，进而决定是否适用即可，无需征求公诉机关对是否适用该情节的意见。
实际上，真正阻碍律师针对该情节进行有效辩护的，障碍之一是举证责任问题。到底是控、辩哪一方来举证证明被告人在羁押期间表现良好？实践中有判决认为应当由辩方举证（（2022）鲁0305刑初118号），也有判决显示由控方提供了相关证据（（2016）宁0205刑初115号）。但在笔者看来，这一点似乎也不是问题。《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。第五十二条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
由此可知，法律仅要求辩护人提供被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。而对司法机关的要求是收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。对于证明被告人在羁押期间表现良好与否的证据，笔者认为，无论是从举证责任、取证程序还是取证的难易程度来讲，都应当由控方举证更为适宜。第一，从举证责任来讲，刑诉法规定了控方负有证明被告人无罪或者罪轻的举证义务，举证证明被告人在羁押期间是否表现良好当然属于其义务范围。即便辩护人负有提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的义务，也不能免除控方的举证义务。第二，从取证程序来讲，控方取证更为有利。基于辩方的职能定位，如果由辩方取证难免有污染证据之嫌。可能导致证据不具备证据资格，影响被告人从轻情节的适用。第三，从取证的难易程度来讲，一般证明被告人羁押期间相关表现的证据只能由负责监管的看守所出具。看守所虽然是政府设立，但一般都由同级公安机关代管，业务上具有隶属关系，由公安机关取证更为便捷。实践中，也有部分看守所会出具被告人在押期间表现的情况说明，法院对此也会予以认定。如果让辩方去跟看守所取证，在没有法律明确规定的情况下，实践中几乎不会有看守所会予以协助。这样实际上会导致被告人无法适用该从轻情节，《量刑指导意见》的规定也形同虚设，成为僵尸条款。
在举证责任之外，另一方面的障碍来自于司法机关对于该情节的“歧视”。作为《量刑指导意见》明确规定的量刑情节，司法机关应当将其与自首、立功等其他情节一视同仁。从立法角度，最高司法机关应当检查《量刑指导意见》落实情况，督促各级机关、部门严格落实，各机关、部门也应当知道自身负有相关职责。从司法角度，侦查机关在侦查阶段就应当告知犯罪嫌疑人有该项权利，并要求监管部门对该问题进行专门记录并形成书面材料。检察机关在审查起诉时应当审查相关材料，督促监管部门依法记录被监管人现实表现。人民法院在法庭审理时应当要求公诉机关向监管部门调取被告人在羁押期间的现实表现材料，如果被告人在羁押期间表现良好，就应当释明检察机关变更量刑建议或者依法在公诉机关的量刑建议之外，对被告人进一步从轻。
综上所述，笔者认为人民法院在审理阶段应当重视该情节的适用，结合刑事诉讼的构造和制度设计初衷，对于对被告人有利的情节，在法律规定的范围内都应当予以认定。如此，才有利于提高刑事案件办案质量，有利于增强刑事判决释法说理能力，有利于落实庭审中心主义改革。
