【简要案情】2020年9月，女子孟某与男子杨某分手后，与另一男子黄某同居。同年11月份，杨某上门要求与孟某复合，恰好黄某在家，孟某便对杨某和黄某说，你们两个决斗吧，谁打死对方我就跟谁。两人为了“爱情”果真打了起来，杨某持刀致使黄某胰腺、肾破裂，构成重伤二级，黄某已进行了肾脏摘除手术。

我们曾经在电视上看到、故事中听说男子因为爱情而决斗，现实生活中却真实地发生了这样一起案件。这其中，两个男人的行为值不值得，我们没有办法评价，毕竟爱情的力量或许真的那么强大，或许因人因事而宜。但是，女子的行为更值得刑法评价，以下结合案例，根据刑法及相关理论，谈谈看法，敬请指正和讨论。

孟某涉嫌故意杀人罪未遂，杨某涉嫌故意伤害罪，两人为共同犯罪

共同犯罪是两人或两人以上有意识地一起实施法益侵害的行为。我国刑法理论及司法实践中，尚存在两种不同的共同犯罪理论：主客观相统一的共同犯罪理论与违法层面共同犯罪理论。本文采用违法层面的共同犯罪理论。

根据违法层面的共同犯罪理论，教唆犯是引起或强化正犯犯罪意图的人，正犯是直接实施法益侵犯行为的人。因此，正犯最具有可罚性，按照其所实施的或指挥策划的犯罪定罪量刑，在共同犯罪中，正犯为主犯，而教唆犯的可罚性从属于正犯，看正犯是否实施了所教唆的或与所教唆的犯罪具有重合内容的犯罪，教唆犯一般为从犯，不排除也为主犯。

本案中，当杨某找上门后，孟某对杨某与黄某说，谁把对方打死我就跟谁，孟某的行为系教唆他人故意杀人的行为，而两人均听从了孟某的教唆，只实施了故意伤害的行为，而孟某所教唆的内容为故意杀人，故意杀人与故意伤害在故意伤害的范围内具有重合的内容，因此，孟某与杨某为共同犯罪，孟某涉嫌故意杀人罪（未遂），杨某涉嫌故意伤害罪。

这里引申评论一个问题，就是司法实践中常说的“斗殴无防卫”，即相互斗殴的双方不存在正当防卫的问题，基于这样一种理念，司法实践中，许多本来是正当防卫的案件被认定为故意伤害等，使得正当防卫这一项很好的刑事制度难以得到有效发挥，人们在合法权益而临危险时，缩手缩脚，一定程度上助长了不良的社会风气。一般认为，相互斗殴的双方，都承诺对方造成自已轻伤及以下结果，在这一结果范围内，确实不存在正当防卫的问题，但是当一方突然暴力升级，有致另一方重伤及死亡的现实紧迫危险时，此时，斗殴双方的承诺无效，应当允许另一方实施正当防卫。因此，“斗殴无防卫”的理论值得商榷。

引申讨论

前已述及，教唆犯的可罚性在于正犯实施了所教唆的犯罪，或与所教唆的犯罪具有重合内容的犯罪。本案中，孟某教唆杨某与黄某实施故意杀人行为，而两人也实施了所教唆的犯罪，这在刑法理论上称为成功的教唆，教唆犯与正犯所触犯的罪名就是教唆犯所教唆的犯罪。

本案中，孟某明确教唆他人实施杀人行为，即如果谁将对方打死就跟谁。如果孟某说，谁将对方打服就跟谁，本案的处理结论就不一样，谁将对方打服所教唆的内容为故意伤害对方，杨某将黄某打成重伤，则孟某与杨某均涉嫌故意伤害罪，为共同犯罪，这也是成功的教唆的另一种类型，即正犯实施了教唆犯所教唆的犯罪，孟某与杨某涉嫌故意伤害罪，为共同犯罪。

教唆未遂是指被教唆者听从了教唆而没有实施犯罪的，教唆未遂具有可罚性。未遂的教唆是指被教唆者根本没有听从教唆，或者实施了与所教唆的犯罪不具有重合内容的犯罪，如教唆犯教他人实施盗窃行为，而被教唆者实施了强奸行为的，未遂的教唆不具有可罚性。

结语：通过对本案例的分析，重点讨论了共同犯罪中的教唆犯与正犯，引申讨论了成功的教唆、教唆未遂及未遂的教唆等概念。本案中，孟某教唆他人杀人，而杨某只实施了故意伤害他人的行为，由于故意杀人与故意伤害在故意伤害的范围内具有重合的内容，因此，孟某的教唆也为成功的教唆，孟某涉嫌故意杀人罪未遂，杨某涉嫌故意伤害罪，两人为共同犯罪。