北京丰台合同诈骗罪辩护律师，刑法修正案(十一)诈骗

编者按

诈骗罪的刑事实务问题研究

课程简介

诈骗罪一直是普通刑事犯罪中占比较重的一个罪名，检察机关在长期办案实践中积累了大量诈骗类案件审查经验。北京市检察官协会公诉专业分会专门组织丰台区检察院会员骨干力量，开发制作本专题课程，就诈骗罪的构成要件认定和类型分析等问题进行实务分享交流。本专题课程共包含四讲，分别是“诈骗罪中的欺骗行为与非法占有目的”“诈骗罪的司法认定”“请托型诈骗的审查与认定”“婚恋型诈骗犯罪的司法认定”。

郭 譞

北京市丰台区检察院第一检察部检察官

诈骗罪中的欺骗行为

与非法占有目的

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一

诈骗行为的认定要点

（一）体系地位

诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为——使人陷入错误认识——基于错误认识处分财产——行为人取得财产。

欺骗行为在诈骗罪成立要件诸要素的审查中处于逻辑上的优先位置。

（二）什么是欺骗行为

欺骗行为是指传递与事实不相符的信息，包括虚构事实或者歪曲、隐瞒真相等手段。

01

事实与意见

所谓的事实是指现在或者过去的具体事件或者状态，并且具有可以验证真、伪的性质。在此脉络之下，是事实与意见相对的概念。意见，无论是纯粹的价值判断，还是单纯的主观见解表达，都不是诈骗犯罪中所称的事实，就意见进行欺骗，不构成诈骗罪。

事实与意见（价值判断或主观见解表达）的关键区别并不在于行为人表述的形式，而是在于行为人相应的表达是否产生或者包含了一定的可以客观化的事实核心，也就是说，如果行为人的表达中包含了可验证的真伪的事实核心，就属于对事实的表达，否则就只能构成价值判断或观点表述。比如，在商业广告中常见的表述，例如“世界上洗的最洁白的洗衣粉”或者“全国销量第一”等，往往由于缺乏可以验证的事实核心难以构成诈骗罪。但是，如果行为人将事实上毫无疗效的产品（例如减肥药、增发剂等）宣称为通过科学实验证明具有百分之百的功效，就超出了单纯价值判断或主观见解表述的范围，已经跨入“事实”的领域，就构成欺骗行为。

02

外在事实与内在事实、支付能力与支付意愿

事实既可以是客观的“外在事实”，也可以是主观的“内在事实”。内在事实，是指行为人内心既存的某种心理状态，例如内心确信、认知、主观目的等。诈骗罪经常讨论的“白吃白喝”、借款型诈骗，行为人消费/借款时有没有钱付费/还款的“支付能力”，属于客观的外在事实；行为人有没有打算付费/还款的“支付意愿”，属于主观的内在事实。消费/借款时，行为人原则上都会明示或默示地表示自己有支付对价的意愿或能力，无论其对于支付能力或支付意愿的事实进行欺骗、隐瞒，都属于欺骗行为。

03

过去、现在与未来

诈骗罪中的“事实”必须是过去或现在的事实，行为人向他人谎称将来会发生的事件，原则上不成立诈骗罪。因为未来的事件欠缺确定性以及与当前状态的关联性，对未来事件的预测，在“预测当时”并不具备可以验证真伪的特性，只有当所预测的事件来临（或不来临）的那个时刻，才会产生“真伪”的检验，但这已经是“行为之后”的事：而实施欺骗行为与否乃是“行为当时”的问题。如果行为人在单纯的未来预测之外，加上某些“现在或过去事实要素的欺骗”，还是可能成立诈骗罪。

（三）欺骗行为的类型

欺骗行为是一种沟通交往行为，意味着行为人有意识地对他人主观认知进行影响。因此，根据目前的技术发展水平，只有自然人能够成为诈骗行为的对象，机器不能被骗。诈骗罪中欺骗行为既可以通过作为实现，也可以通过不作为实现。

作为的欺骗一般表现为虚构事实、歪曲事实真相。作为的欺骗可以区分为明示的和默示的两种类型。行为人积极地向被害人作出不符合事实的陈述的，属于明示欺骗。相反，行为人并未明示地表达，却通过自己的行为举止隐含地虚构或歪曲事实的，是默示的欺骗。比较困难的问题是，什么情况下可以认定行为人默示地就事实进行了欺骗。根据司法判例和学界的多数见解，应当以一般的交易习惯作为判断标准，也就是说从一般的交易习惯来看行为人的举动是否隐含着对事实的表达。

不作为的诈骗，是指行为人违反说明真相的义务，从而导致被害人陷入认识错误造成其财产损失的诈骗类型。当然，只有在不能认定行为人构成明示或默示的欺骗时，才需要考察其是否成立不作为的诈骗。在诈骗罪中，行为人说明真相的作为义务来源与其他不纯正不作为犯的情况并没有什么不同之处。值得注意的是，诚实信用原则延伸出的解释说明义务并不能当然地成为保证人义务。只有存在明确的合同约定，或者当行为人与被害人之间存在特殊的信赖关系或持续的生意往来时，才能肯定行为人基于合同关系负有说明真相的义务。

（四）欺骗行为的实质判断

通常来说，欺骗行为就是虚构事实、隐瞒真相，使人陷入认识错误。但这种理解并不准确，诈骗罪中的欺骗行为不仅仅是使人陷入认识错误的行为，准确地说是具有让人陷入认识错误，并基于该错误处分财物的具体危险的行为。也就是说，弄虚作假并不当然成立欺骗行为，只有弄虚作假制造了法所不允许的认识错误的风险，才是刑法意义上的欺骗行为。

二

非法占有目的的司法认定

（一）非法占有目的的含义

具体来讲，根据诈骗罪是侵害整体财产的犯罪以及其客观构成要件，诈骗罪的非法占有目的在我国刑法中有其独特的含义，即非法获利目的，这里获利的非法性，一般根据民事法律规范进行客观认定。通俗地讲，非法占有目的，就是意图通过不劳而获的方式无对价地获得他人财产，既包括行为人为自己获利的目的，也包括使其他第三人获利的目的。

（二）非法占有目的的存在根据

现实社会生活中，侵犯财产权利的行为类型多样，如违约、民事欺诈、盗用等等。为了保证刑法介入财产关系的谦抑性，立法机关将盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪都严格限定在行为人主观上具有非法占有目的的场合。可见，非法占有目的承载着限制刑法介入财产关系范围的机能，行为人主观上是否具有非法占有目的，便成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

（三）非法占有目的的司法认定

在很多场合，行为人主观上是否具有非法占有目的，仅凭客观上的欺骗手段和取得财物的事实是无法明确的。司法机关数次颁布司法文件，对于实践中可以认定为非法占有目的比较典型的情形予以列举：比如，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017年《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。虽然上述关于非法占有目的的规定是针对金融犯罪、非法集资、信用卡恶意透支等情况，但是，这些规定对于诈骗类犯罪非法占有目的认定有着普遍的指导和参考意义。

从办案角度来看，尚有两个问题需要注意：

一是非法占有目的的认定应重视综合判断。司法解释以列举方式明确了可以或者一般应当认定为非法占有目的的具体情形，这很容易给人造成只要符合了司法解释明确列举的情形，在损害结果发生的情况下，就可以认定行为人具有非法占有目的的不正确认识。犯罪是主客观要件的有机统一，不能只看行为的客观面，也不能只看行为人的主观面，需要综合考虑案件事实，才能准确认定非法占有目的。正是基于此，司法解释也只是规定“可以”、“原则上”或者“一般应当”认定为非法占有目的。比如，在行为人客观上实施了欺骗行为导致被害人资金重大损失的情况下，还要重点围绕项目真实性、资金具体用途、资金去向、还款意愿和还款能力、行为人事后的态度及其实施的关联行为等事实进行综合判断。

二是欺骗行为与非法占有目的之间不存在必然的推定关系，不能混淆非法占有目的与欺骗行为在犯罪构成中的地位和作用。如果以欺骗行为推定非法占有目的，一定程度上会架空了非法占有目的的独立地位。之所以这样说，是因为欺骗行为本身就是诈骗罪的客观构成要件，其作用在于塑造诈骗的不法内涵，如果再次用于推定非法占有目的的存在，非法占有目的作为独立的构成要件要素便被架空虚置。