时间：2022-10-05 00:23:06来源：法律常识
编者按
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。
与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。
以下是浙江靖霖（昆明）律师事务所执行主任武广轶在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。
武广轶 浙江靖霖（昆明）律师事务所执行主任
个人简介：昆明市律协刑专委副主任，云南大学法学院校外导师。曾经从事检察工作19年，从检期间获得过第五届全国十佳公诉人、全国最美青年检察官等荣誉称号，是湄公河大案的一审出庭公诉人之一。
各位同仁，大家上午好！
尚权深耕刑事，一直走在前列。因为坚持长期主义和专业精神，所以才迎来了今天尚权刑辩沙龙的第100期，在此表示衷心的祝贺和敬意。今天我和大家分享笔录证据的质证要点。因为分享的时间仅仅是半小时，我们不可能把它讲全，所以我主要通过几个典型案例来分享我对笔录证据质证要点的思考。
我们习惯把刑事诉讼法中证据的第七类勘验检查、辨认笔录、侦查实验等笔录统称为笔录证据，因为这些证据都是侦查人员对侦查、检查、辨认，包括侦查实验、提取证据等等这个侦查过程所做的记录。它虽然是一种书面的记录，但或多或少都存在人证的影子，多少都有人证的痕迹，会受到人的主观因素的影响，存在着失真、失实和失误的风险，我们就要特别注意在审查的时候发现笔尖下的真相有没有被掩饰或者隐藏，所以，我一直认为笔录证据是我们刑辩律师撬动整个刑事证据体系一个非常有力的抓手。
在法庭的调查当中，法官在主持庭审质证的时候，往往都要求我们律师围绕证据的三性发表质证意见，而我们对于证据的证明力大小，证明方向和证明标准，要求放到辩论阶段再阐述，但实际上我认为真正有对抗性的庭审，一定是“质证意见辩论化”的庭审，但遗憾的是，我们类似风格的质证意见往往都会被法官打断。
我是不太赞成按照证据三性来发表质证意见的，因为我认为证据的三性就如同我们的犯罪构成四要件，它是一个平面的耦合的结构，而我们的证据两力它有点类似于我们的阶层犯罪理论，它是一个递进关系，没有前者就不用审查后者，如果一个证据都没有证据资格，就不用再去分析证明力大小。所以我个人很主张按照证据的两力来进行质证，但在司法实务当中，为了符合法官的要求，也不得不尝试用证据的三性来进行质证。
我们今天所说的笔录证据的质证，如果按照证据的三性来进行的话，笔录证据作为过程性的证据，三性也主要就是内容和结果是否具有关联，侦查行为是否合法，笔录记载是否客观全面，而在这三性当中，关联性是最突出最重要的一个特性。
由于勘验、检查、辨认等等活动，它都是针对犯罪有关的场所，表面上看起来这些侦查活动一定是与案件有着天然的关联，它一定是有关联性，实际上并不必然。笔录证据记载的内容或者说提取的证据是否与案件具有关联，它并不仅仅依靠于笔录证据的审查就能够发现问题，更需要综合全案的证据进行审查才能够发现。
我首先给大家举一个案例。一个放火案件，王某涉嫌放火罪被移送审查起诉，他供述说打火机遗留在现场，那么现场勘验笔录和提取笔录都反映出来，在现勘的时候确实提取到一个打火机，但是侦查机关没有把这个物证移送检察机关，所以案件就退回补充侦查。其实是因为警察对物证保管不善，把这个打火机给遗失了，警察就另外找了一个打火机作为物证移送给检察机关，然后公诉人就把这个打火机交给被告人进行辨认，他说不对，这个打火机的颜色和款式都不是我当时放火使用的那个打火机。后来经过核实，警察也承认说这个打火机是他们替换，因为遗失以后才补充的。这就属于现场勘验笔录和提取笔录，本来是和案件有关联性的，但是提取到的物证却被替换了。
那么对于这种情况，辩护人应该怎么质证？有的辩护人他是这样质证的，他说因为这个打火机不是现场提取的，是警察冒充的，所以物证不具有合法性，是非法实物证据。我认为这个观点是值得商榷的，辩护人的质证意见可以这样表述：经查明，打火机并非王某放火实际使用的打火机，这个打火机与本案犯罪行为的实施不具有任何关联性，所以不得作为定案的根据。
也就是说这个打火机不能作为定案的根据，不是因为警察冒充这个行为违法，而是因为最根本的原因是它不具有这个关联性。
侦查行为是否合法，主要就是侦查主体合法，侦查的程序合法，包括证据形式合法，而这些是否合法呢？更关键的就是要参照公安机关办理刑事案件的程序规定等等规定来进行审查，具体规定我们就不展开说了。笔录记载是否客观全面，主要就是看它的记载是不是一个人为的主观想象猜测、臆造或者变更的事实。要确保在这些笔录证据当中的绘图、录像、照片等等，它反映的内容与犯罪事实的一致性。
每一类笔录证据的质证和取证的规范都有相关的具体法律规定，而对每一类笔录证据的审查以及质证要点，在我们最高法的《刑诉解释》当中，第四章第六节也有具体的规定，我们今天就没有必要对着法条一一展开。
我总的认为，我们对笔录证据的质证，如果想要切中要害，直击要点，一定是要能够深入地掌握笔录证据的功能和价值，然后在这个功能和价值的指引之下，才能够应对纷繁复杂的举证和质证问题，能够让质证意见稳准狠。
我们来看一下现场检查笔录的质证要点，录音现场勘验检查笔录，我们必须要承认它是非常具有技术含量的，为什么呢？考古学领域有句名言叫“挖掘就是破坏”，所以规范的现场勘验检查应当怎么做，它有相关的专业规定。比方说公安机关现场勘验及处置制造毒品案件现场规定，电子物证的提取技术规范，包括计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则等等诸多的规定。我们辩护人需要首先针对我们本案当中现场勘验是哪一种类型案件的现堪，然后深入地去学习和掌握相关的这个技术操作的要求，然后再对照我们的笔录证据的功能和价值来进行审查和质证。
因为我们每个案件当中的辩护方向它是不相同的，所以只要我们脑海当中有一个现堪的功能和价值，它就能够指引我们以不变来应万变。
首先我们来看一下它的(第一个)重要的功能，我们这个功能可以用4个关键词来概括，连接、鉴真、验证、印证。
第一个叫连接，什么是连接？就是现场勘验检查笔录最重要的功能就是连接，它通过我们现堪的行为，它不仅仅是物证，尤其不是一个一个孤立的物证或者痕迹，它更重要的是现场的“场”字。那么他要关注物证所处的场，由此发现物的环境，物与物之间的距离，然后物的相互关系以及蕴含的相关信息，从而立体的整体的把握现场的这个场域问题。那么现堪笔录正是通过对场域信息的发现和提取，把它制作成笔录，能够让他获得独立于物证和书证的这样一种证明能力。
所以我们辩护人在对现场勘验笔录进行审查和质证的时候，千万不要把笔录孤立看待，一定要把他与被告人的辩解和供述，与证人（目击证人）的证言，包括以侦查实验笔录、辨认笔录等等，把它全部的连接在一起，立体性的全面性的进行审查和挖掘，它所蕴含的各种信息。在我们挖掘它蕴含的信息的同时，还要防止控方对所蕴含的信息做出扩大的不当解读，这就是它的第一个功能，连接功能。
在连接功能之后，第二个功能叫鉴真功能，这也非常重要，主要就是指实物证据的鉴真，那么实物证据的鉴真就是对实物证据的同一性和真实性进行鉴别。一个就是（特定物）物证的独特性的确认，比方说这个物品上是刻有某某名字的，那么它就有一个独特性的特征；另外一个就是对种类物而言，必须要有一个物证保管链条化的审查和证明，也就是说整个物证从它的发现、提取、扣押、称量、取样、送检、鉴定，整个过程，它的保管链条都是严丝合缝的，只要中间哪一个环节断开，我们就可以质疑物证已经不再具同一性或者真实性了。
我给大家举一个非常典型的案例，这是一个特别奇葩的案件。案件的侦查和审查起诉历时四年，当然被告人是取保候审状态，做了三次鉴定，先后变更了三个不同的罪名来进入司法程序，但是最终无罪的案件。
简要的案情就是公安机关分别在A地和B地抓获了张三和李四等人，在张三的随身携带物以及李四家的车库查获氯化钯若干。氯化钯是一个什么物品？它是起到一个氧化和催化作用的化学品，被列入易制毒物品的列管名单。
查获以后，公安机关第一次是以张三涉嫌走私制毒物品罪和李四涉嫌非法买卖制毒物品罪拘留和报捕的，但是检察机关没有批准逮捕。原因就是他第一次鉴定以后只送检出来说里面这些化学的粉末里面有氯的成分，钯的成分，钨的成分等等，但它唯独没有氯化钯的完整成分。那么就如同我们说水是氢元素和氧元素构成，但是你检测出两种元素不能代表说这种物质就是水。当然了当时在立案标准里面，对于氯化钯这样一种易制毒化学品，究竟它的立案标准是什么，规定也不明确。那么基于物证方面的鉴定问题和法律构成的立案标准的理解问题，嫌疑人未被批捕就被取保候审了。
之后隔了一年，第二次第二次取样送检，通知嫌疑人到现场，嫌疑人不来，好，那么就让协警见证。又过了两年，第三次送检，仍然通知被告人或者嫌疑人过来现场，他仍然不来。好，那么就请了公证处和检察官现场见证公安机关对第三次的易制毒化学品的取样和送检。经过鉴定，在张三的那一份里面终于鉴定出的氯化钯，并且明确了含量，李四的那一份里面仍然没有鉴定出。
公安机关经过鉴定以后，第二次改变罪名就以非法经营罪移送审查起诉。检察机关仍然因为物证保管链条化的问题，包括非法经营罪当中是否违反国家规定的问题，做了存疑不诉。又过了两年，侦查机关打算以生产销售伪劣产品罪来移送起诉。
那么这个案件在论证的时候，我的个人意见就是无论怎么样来变换罪名，来移送审查起诉，这个罪或者那个罪的构成要件固然有不同，但是无论定哪一个罪，都不能离开物证的支撑，而这个案件中的物证严重违反了保管链条化的相关规定。在第一次取样送检以后，没有任何封存，就送到了公安机关的物证保管室里边。然后过了一年和两年，分别做了第二次和第三次的取样送检。尽管第三次的取样，他有公证处的人公证，有检察官见证，但是他们只能担保第三次取样的过程的合法性和规范性，他不能担保在第三次之前物证有没有受到污染或者人为的添加。那么这个案件它就反驳不了辩护人的辩解：不能排除后面检测出的氯化钯成分，是不是侦查机关人为添加进去的，是不是污染这个物证的样品。
这个案件是一个非常典型的物证保管链条化的无罪案件。所以我们辩护人在质证的时候，一定要能够学会运用这个物证的鉴真功能来进行质证。
第三个功能就是验证，验证就是说它能够告诉我们这个案件它是怎么侦破的。大家可以关注刑事审判参考第1245号案例，卢荣新故意杀人案，这是一个既对上诉人宣告无罪的同时，也抓获真凶的一个纠错案件。卷内有现场指认笔录，仅仅从现场指认笔录来看，它是完全合法的现场指认笔录，但是如果我们结合现场指认的录像，就能够验证指认行为是否合法。在录像上就可以听到侦查人员对卢荣新他是有提示的，而且录像上他的供述与笔录当中的供述，他的记载是不完全一致的。但非常遗憾，这个案件的一审没有发现这个问题，没有基于验证的功能来通过录像来验证笔录是否合法和客观，才让一审错判、后面得到纠正。
所以对于有录像的案件，我们需要切记，魔鬼藏在细节中，那么能够运用验证功能去发现。
第四个功能就是印证功能，什么叫印证功能？就是我们往往只注意审查哪个证据和哪个证据是印证的，但是我们辩护人很少去关注，为什么某个点没有得到印证，没有得到印证的原因是什么？很大程度上就是在于现场勘验笔录和提取笔录没有做到客观全面的去勘验检查和提取。
比方说一个抢劫杀人案件，只在现场遗留的斧头上面检测出了被告人的混合DNA，但是他既然是一个强奸案件，在女被害人的体内没有检测出来被告人的任何物证痕迹，所以辩护人对这个案件的质证意见就可以是：审判长，辩护人对提取笔录的客观性有异议，本案的提取笔录未能客观全面规范的提取相关的痕迹物证，错失了能够证明被告人无罪的证据。具体而言，根据女被害人陈述，凶手将男被害人打倒在地后，翻过这个男被害人的口袋，接触到了里面的手机、存折、公交车卡，但是这个案件的现勘笔录在提取上述物证时，没有提取物证上的指纹和DNA送检，以判断上述物证上是否有本案被告人或者案外第三人的指纹或者DNA。如果经查上述物品有其他第三人的指纹或者DNA，那么则可能是另有他人作案。所以在没有排除手机存折、公交车卡上有其他人可疑物证的情况下，不能仅以斧头上检出它的混合DNA作出有罪认定。那么大家一听，这样的质证其实是指向了印证的空白点，就是为什么会发现印证的空白，是因为现堪和提取笔录没有做到客观性和全面性，它指向的是整个的证据体系和证明标准。
另外，我想和大家探讨一下，现场勘验笔录的质证和刑诉解释第八十六条的关系。刚好在今天的质证专题当中，没有人讲到物证书证的质证。《刑诉解释》第八十六条规定，在勘验检查搜查过程当中，提取扣押的物证、书证未附笔录或者清单，不能证明物证书证来源的，不得作为定案的根据。那么很多人根据这一条，对于出现这种情况的物证和书证质证的时候，他的质证意见是，因为物证的提取未附笔录或者清单。不能证明物证书证来源，因此应当作为非法实物证据排除，我认为这样的质证也是值得商榷的，也是值得商榷的。
什么是非法实物证据？一定是指严重违反法定程序、严重侵犯公民的宪法性权利的证据。正如龙宗智教授指出，他说我国目前尚未建立必要的令状制度，使得收集物证和书证的合法性的审查，主要关注的就是有无经过批准，那么这对于审查它的合法性是没有前提和基础的。所以在我们中国现阶段，非法实物证据的排除是停留在纸面上的一项制度，我们对这种情形一定要注意我们质证意见的严谨和规范。
举个例子，2010年某天晚上警方得到线索，李某经营的一个棋牌室有多人吸毒，警方立即行动破门而入后，发现室内有三名可疑人员，为了防止相互串供，用头套将三人的头套住，然后开始搜查，见证人为派出所的保安。那么警方在李某的办公室抽屉里面查获海洛因47克，搜查完毕以后将人带到派出所以后，才把头套取下，开具扣押清单，那么李某对清单上列明的47克海洛因不予签字，不予认可。那么警方还在他的裤包里面随身的裤包里面查获10克海洛因，那么李某对这10克海洛因是认可的。那么辩护人对本案的搜查笔录、扣押清单以及47克海洛因应当如何发表质证意见。
让我们先来看一下控方检察机关他们是怎么审查的。控方对于本案他是这样认为的，他说本案属于非法实物证据排除，理由是犯罪嫌疑人的头被套住，形同不在场，见证人是派出所的保安见证无效，扣押清单并非当场开具，明显违反法律规定，现场已经无法再现，违法取得的物证过程已经无法进行补证，那么该违法取证行为不能排除47克海洛因是他人放入而非李某持有，这意味着存在影响案件实体公正的可能。因此对47克毒品不予认定，仅以李某持有的10克毒品进行起诉，得到了法院判决的认定。
我个人认为检察院不认定47克毒品是非法持有毒品，是正确的。但我认为它排除证据的原因，分析路径是值得商榷的。刑诉解释第八十六条，它并不是非法实物证据排除，它的本质仍然是物证的鉴真规则，也就是物证保管链条化的规则。正因为它没有说明来源，导致物证保管链条化出现了问题，所以物证的客观性和真实性就受到了影响，就不能担保它是客观真实的，所以它就不能作为定案的根据，但它一定不是非法实物证据排除。
对于这个案件，假设控方仍然指控的47克毒品也构成非法持有毒品，我们作为辩护人应当怎么来质证呢？我的建议是这样：审判长，根据庭审查明的情况，犯罪嫌疑人的头被套住，形同不在场，见证人是派出所的保安见证无效，扣押清单并非当场开具，明显违反法律规定，现场已经无法再现，物证的取得过程，已经无法进行补正。根据刑诉解释第一百零三条的规定（勘验、检查笔录存在明显不符法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据），提取笔录、扣押清单不得作为定案的根据，也就不能排除47克毒品是其他人放入，而非李某持有。那么根据刑诉解释第八十六条的规定，本案证据，取得的相关笔录证据均存在侦查合法性的问题，已经不足以担保物证的真实性和关联性，违法取证行为已经危及证据的真实性和可靠性，因此47克毒品不能作为定案的根据。
我给大家举这个例子的话，主要是想表达，我认为证据排除规则是比非法证据排除。规则更大的一个概念，二者之间是一个种属关系。一个证据被排除的原因是很多的，那么类似情形的物证被排除的，它并不是非法实物证据排除，它恰恰是根据我们的笔录证据的鉴真功能、验证功能进行质证以后，因为缺乏物证保管链条化，不能实现物证的鉴真而被排除。
接下来看一下辨认笔录的质证要点。
辨认笔录的话其实仍然是要重视一个验证功能辨认笔录的五个规则：侦查人员主持辨认规则，辨认前询问规则、个别辨认规则、混杂辨认规则，独立辨认规则等等，这些规则我们也都不具体对照法条来展开。
来看一个真实案例，一个抢劫强奸案件，女被害人辨认凶手，仅仅从辨认笔录本身来看，没有任何问题，都是混杂辨认的，但是一旦我们结合《破案报告》就能够发现，侦查机关是在现场蹲点守候三天以后发现的被告人符合描述的特征，把他的照片拍了发给派出所的民警，让他带给女被害人看，是不是这个人？被害人说是，他就是凶手，然后可疑人员被带到派出所，补做了一个照片混杂在10张照片里面的一个辨认笔录。那么对于这种表面上合法，实质上非法的证据，又应当怎么来发表质证意见呢？
辩护人可以这样发表：审判长，辨认人实际是根据侦查员发来的单独照片就指认被告人是凶手，事后再做了照片混杂辨认的笔录，相当于让辨认人在辨认前见到了辨认对象，导致辨认结果与案件无法建立可靠的关联性，无法保证辨认的准确性，故该辨认笔录不能作为定案的根据。
这个案子像这样发表质证意见，我认为是完全可以的。但是我今天想多说一句，我想说一下控方对这个案件的回应的质证意见还有审查思路。因为这个案件当时我是作为二审的检察员。我们也知道根据刑诉解释的规定，如果存在这几种情形的是不得作为定案根据的，但是大家有没有关注到《死刑案件证据规定》里面，关于辨认笔录的审查他加了一个前缀，就是如果存在这些情形，还要有符合不能确认辨认笔录真实性的才予以排除。
我当时看了很多资料，找到了美国联邦最高法院一个案件，门山案件，也属于辨认前使辨认人见到了辨认对象，也提排非。但是美国联邦最高法院最终没有把这个证据排除，在这个案件中，确立了一个对辨认笔录真实性审查的原则，可以叫做“总体情况规则”。“总体情况规则”就是说要审查犯罪时证人观察犯罪的机会，证人当时的注意程度，证人对罪犯先前描述的精确性，证人确信的程度，犯罪发生与当面对质，辨认时间的长短。
我在办理这个二审上诉案中，补充核实了很多很多证据，经过一项一项的证据审查，所有的辨认前的相关工作都完全满足“总体情况规则”，所以我认为这个表面上合法，但实际上非法的辨认笔录它虽然存在有瑕疵，但是结合其他证据判断，可以确保辨认结果的真实性和准确性，所以没有排除。
这个案件给我们的启示就是分清楚《刑诉解释》和《死刑案件证据规定》当中对于辨认笔录排除的一个区别。迄今为止《死刑案件证据规定》仍然有效。当然，现在站在辩方的角度，如果再遇到这样的案件，我们仍然可以坚持用《刑诉解释》的规定来质证，凡是不满足这几种情形，就不能作为定案的根据。但是我们要防止控方会从这个角度来想问题，就必须要求控方要用充分的证据来证明这样的辨认没有影响到辨认结果的准确性、可靠性，一定要有其他的补强证据才可以，否则的话它仍然是不能作为定案的根据。
好的，我的时间应该已经到了，侦查实验的审查质证来不及说，以后有机会的时候再和大家分享。
