时间：2022-10-06 03:08:10来源：法律常识
尊敬的合议庭：
河北世纪方舟律师事务所接受被告人颜某某的委托，指派我担任颜某某的辩护人为其出庭辩护。通过研究案卷材料，观看现场执法录像，查阅资料检索案例，又通过今天的庭审，对全案事实有了更加清晰的了解。辩护人认为颜某某的行为不构成妨害公务罪和危险驾驶罪，故发表以下无罪辩护意见，望审查、采纳。
第一部分 关于妨害公务罪的辩护意见
一、温某龙、杜某南、赵某聪没有警察证，既不具有执法主体资格，也不属于依法正在执行公务的国家机关工作人员
（一）温某龙、杜某南、赵某聪没有警察证，不具有执法主体资格
根据2008年《公安机关人民警察证使用管理规定》（公安部令第97号）第四条规定“人民警察证是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志。”
从上述规定可知，人民警察证是警察身份和依法执行职务的凭证和标志，出警人员必须携带人民警察证件。本案温某龙、杜某南、赵某聪都没有警察身份，温某龙笔录也称没有身份执法证，因此在案发时温某龙、杜某南、赵某聪未持有人民警察证，不具有执法主体资格。
（二）温某龙、杜某南、赵某聪属于警务辅助人员，不能单独执法
根据国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第三条规定，“本办法所称警务辅助人员，是指依法招聘并由公安机关管理使用，履行本办法所规定职责和劳动合同约定的不具有人民警察身份的人员，主要包括文职、辅警两类从事警务辅助工作的人员。”
结合《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第四条、第十三条规定，“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员不得单独执法。”因此，温某龙、杜某南、赵某聪三名警务辅助人员没有在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，案发时单独执法是违法越权行为，不是依法执行公务。
本案中，虽温某龙、杜某南、赵某聪在交警大队上庄中队工作，但他们没有人民警察证，都不具有人民警察身份，按照上述规定归于警务辅助人员。
（三）温某龙、杜某南、赵某聪不属于依法正在执行公务的国家机关工作人员
虽然《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员，但是妨害公务罪保护的对象一定是依法正在执行职务的国家机关工作人员，而即便出警人员温某龙、杜某南、赵某聪三人是法律拟制的国家机关工作人员，但他们不具有警察身份却单独执法，不能认定为依法正在执行职务的国家机关工作人员，不符合妨害公务罪的犯罪对象。
二、公安民警不能指派警务辅助人员单独执法，本案董某某安排温某龙、杜某南、赵某聪出警违反法律禁止性规定，不是依法执行公务
1.公安民警不能指派或委托警务辅助人员单独执法
从法律规定、法理看，公安民警不能指派或者委托辅警包括事业编制辅警单独执法。
根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十条、第十三条第一项规定，警务辅助人员不得单独执法。该法条有两层含义，一是不能独立执行任何职务行为；二是包括被指派的情况下也不能单独执法。
根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十条 进一步规定，“公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作：（一）未经公安机关授权的涉及国家秘密、警务秘密的事项；（二）案（事）件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作；（三）实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施；（四）配备、保管、使用武器、警械；（五）法律、法规、规章规定的其他行为。”
然而本案中，温某龙、杜某南、赵某聪三名警务辅助人员在没有交通警察在场情况下，单独实施了现场勘查、取证、执行强制措施、事故责任认定，温某龙、杜某南、赵某聪三名警务辅助人员违反了法律的禁止性规定，其职务活动不具有合法性和正当性，不是依法执行公务。
2.董某某指派温某龙、杜某南、赵某聪三人出警的事实，不仅事实上不可信，证据上存在矛盾，而且法律上依然不属于合法的职务行为
本案温某龙、杜某南、赵某聪三人出警本来不具有合法性，事后为了完善补强职务的合法性的合理怀疑无法排除。三人证言称，董某某指派温某龙和另外两名辅警杜某南、赵某聪出警。董某某证言称，案发时自己正在处理其他交通事故，就安排温某龙及两名辅警杜某南、赵某聪赶往现场负责前期处置，等待其到场。
针对以上证据构成的“指派”事实，可以反映出：
第一，他们也是认可温某龙、杜某南、赵某聪是没有执法资格和执法权，不能单独执法。
第二，民警可以指派辅警从事辅助性工作，但必须在公安民警的指挥和监督下开展工作，但绝不能安排辅警包括事业编制辅警单独执法，这是法律强制性规定。所以即便董某某确实指派了，也是违反法律规定，温某龙等人依然不是依法执行公务。
第三，温某龙、杜某南、赵某聪、董某某、刘洋是上庄中队同事，与本案有利害关系，证言效力低，而且其作出董某某安排温某龙等人进行前期处置，等待董某某到达现场的解释不具有合理性，事实上董某某根本没有到现场。庭审中，董某某明确否定当晚没有与刘洋一起出警处理事故，与刘洋称董某某带领其出警的证言相矛盾。
第四，现场笔录（一）》《呼气检测结果告知单》《公安交通管理行政强制措施凭证》《当事人血样（尿样）提取登记表》上签名可知，均是董某某和王某某事后补签，目的是完善程序合法性，一方面说明董某某安排温某龙等人单独执法不被法律所认可，另一方面同理可以证实他们完全可以事后作虚假证言，目的是为了完善补强温某龙等人单独执法的职务行为合法性，但于事无补。
第五，在案的《派警事件单》记载出警人是崔斌，既然出警人是崔斌，不是董某某，为何董某某要指派温某龙、杜某南、赵某聪出警呢？《道路交通事故现场勘查笔录》崔斌在记录人处签名，进行现场勘查，而实际上崔斌又不在现场，这又作何解释呢？连显然易见的《道路交通事故现场勘查笔录》《现场笔录》等都能造假，“指派”一说又有何做不出来呢？可以说从7月5日温某龙、杜某南、赵某聪到现场后，所进行的一系列职务行为都要靠各种补救。
三、温某龙等人的职务行为不具有合法性，不是在依法执行公务
本罪妨害的必须是依法进行的职务行为，阻止非法的职务行为不能构成本罪。一般职务行为的合法要件包括四个方面：主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。从在案证据看，本案执法主体、权限、内容、程序均存在问题。当职务行为不合法，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的成立。
1.执法主体不合法。
出警人员温某龙、杜某南、赵某聪系警务辅助人员，未持有警察证，不具有人民警察身份，不具有执法主体资格。只要执法者不具有执法主体资格，就注定其所从事的职务行为不具有合法性。
2.不具有单独执法权限。
警务辅助人员不能单独执法，只能在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。按照温某龙庭审作证称，对现场勘查、固定证据、抽血、呼气检测，赵某聪庭审也称我们要控制现场，固定证据。但是公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事现场勘查、侦查取证、执行强制措施等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。实际上，温某龙等人既没有在交通警察在场下开展执法工作，也不是从事的前期处置的辅助性工作，而他们所从事的是全面的执法工作，是一种习惯性地越权执法，因温某龙等人不具有单独执法权限，因此他们的行为不是依法执行公务的行为。
3.执法内容不具有合法性。
辅警人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行非执法性工作的职责，且不得进行现场勘查、调查取证、事故责任认定、行政强制措施等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作。
而本案中，温某龙、杜某南、赵某聪单独从事了法律禁止的工作，越权履行了应当由交通警察从事的执法工作，例如采取行政强制措施，带当事人到医院提取血样，送检血液，制作现场笔录，酒精呼气检测，事故调查取证等，上述执法内容都不具有合法性。在案的《现场笔录（一）》《呼气检测结果告知单》《公安交通管理行政强制措施凭证》《当事人血样（尿样）提取登记表》签署的名字是董某某、王某某事后补签，由此也可以得知，温某龙、杜某南、赵某聪不具有执法权，其所实施的相关执法活动是不被法律认可的。
4.执法程序不合法。
（1）没有表明执法人员身份。
根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条规定，交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份。本案中，温某龙、杜某南、赵某聪三名警务辅助人员没有表明自己的真实身份，却充当交通警察执法。虽然有规定着制式警服执行职务的，可以不出示执法证件，但是温某龙、赵某聪、杜某南是警务辅助人员，不能着制式警服执行职务，他们的工作证件、服装样式、标识应当区别于人民警察，案发时，温某龙身着交通警察制服，警服上戴着警衔，属于冒充警察违法着装，更为重要的是，可以不出示执法证件的规定针对的是持有人民警察证的警察，而非警务辅助人员。
（2）对颜某某采取行政强制措施程序严重违法。
实践中，判断程序是否合法，一般看执法人员有无按照法律规定的步骤、方式、顺序、时限开展执法活动，有无违反法律的强制性规定。
本案中，根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十四条、第二十五条规定，采取行政强制措施，应当按照下列程序实施：
口头告知违法行为人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；听取当事人的陈述和申辩；制作行政强制措施凭证，并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理；行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；行政强制措施凭证应当当场交付当事人。
然而，从在案证据看，是由没有执法权的三名警务辅助人员采取行政强制措施，没有口头告知颜某某违法行为的基本事实，没有告知拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利，没有听取颜某某的陈述和申辩，行政强制措施凭证上记载的交通警察不是制作凭证的交警，也非该两位交警交付给颜某某。上述行为均严重违反了行政强制法的相关程序性规定，违反了保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，已构成程序违法，属于非法执行职务。
5.从庭审五位证人出庭接受询问情况，可以确认温某龙等人出警不是在依法执行公务
第一，L区交警大队上庄中队设有四个小组，案发时以温某龙为组长，杜某南、赵某聪为组员的小组出警单独执法，而且温某龙单独执法早已有之，已习以为常，系明知故犯，其职务行为不具有合法性。
第二，董某某作为中队长，居然不清楚温某龙有无执法资格，在不确定交通警察是否可以指派事业编制辅警出警竟然指派温某龙小组单独执法，连辅警刘洋都知道没有正式民警在场情况下辅警不可以单独执法，上庄交警中队不具有基本的依法行政的理念，法律素质低下。
第三，董某某称派警反馈单上记载的出警人是实际到现场的，但在案的派警反馈单上记载的出警人是崔斌，崔斌并没有到现场，当庭询问温某龙，温某龙称实际出警人是他，是受指派单独去执法，不是在依法执行公务。
第四，董某某承认事后补签法律文书不符合法律规定，而在案的《现场笔录（一）》《呼气检测结果告知单》《公安交通管理行政强制措施凭证》《当事人血样（尿样）提取登记表》等都是事后补签而成，而温某龙代替交通警察进行相应的执法活动，不合乎法律规定，不是在依法执行公务。
第五，董某某、温某龙都自称对《石家庄市公安局交通管理局查处酒醉驾交通违法行为工作规范》熟悉了解，但都错误认为辅警可以带当事人到医院抽取血样，违反了其应当遵守执行的工作规范。
第六，温某龙应当佩戴辅警的警衔，但实际上温某龙佩戴二级警司警衔，由此亦可见，案发当天温某龙充当交通警察执法，不是依法执行公务行为。
第七，向河北医科大学送检时没有对血样进行低温保存、运输。
四、行为人只是辱骂民警，或者实施袭警情节轻微，如抓挠、一般的肢体冲突等，尚不构成犯罪
全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安主编的《刑法修正案（十一）解读》指出，行为人只是辱骂民警，或者实施袭警情节轻微，如抓挠、一般的肢体冲突等，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，应当依法给予治安管理处罚。
从执法记录仪视频看，虽然颜某某存在拉拽温某龙前胸衣服行为，但事情起因是出警人员没有执法权，未出示证件，未亮明身份，温某龙对颜某某说“先跟我走”，而没有说明带离的事由，虽颜某某内心难以接受被无故带走而表现出抗拒，情绪激动，但没有主动攻击出警人员，在两名辅警抓住颜某某试图抱摔时，颜某某抓住正前方温某龙的衣服实施摆脱、反抗，仅是一般的肢体冲突，不属于妨害公务罪所要求的暴力、威胁方法和程度，客观上没有造成执法不能的后果。
综上，案发时出警人员系警务辅助人员，不具有执法主体资格，安排警务辅助人员出警单独执法是违反法律规定的，且温某龙等人的职务行为不具有合法性，不是在依法执行公务。因此颜某某的行为不符合妨害公务罪的构成要件，不成立妨害公务罪。
第二部分 关于危险驾驶罪的辩护意见
一、血液样品提取后，未低温保存，程序违法，在案的两份司法鉴定意见书不能作为定案的根据
（一）两次送检过程中都未进行低温冷藏保存
本案中，血样提取、保存、送检程序违法，两次送检过程中都未进行低温冷藏保存，亦无证据证明送检后冷藏保管，血样的保存、送检程序不符合国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》以及公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定。
根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准GB/19522—2010》5.3.1 对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样……装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。
根据《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T 1556-2019）“提取的血液样本应放置冰箱冷藏室保存，冷藏温度应保持在低温2℃～8℃之间。检测完毕后，复核样本应放置低温冰箱冷冻保存，冷冻温度应当保持在-10℃～-18℃之间，保存期限不低于3个月。检测样本余样和复核样本经协商一致，可由检测机构或具备样品保存条件的办案单位保存。血液样本送检过程应保持低温。”
血液酒精含量检测结果会受到检测方法、储存容器、保存温度的影响，其中温度是影响血液质量变化的主要因素，而血液质量的变化必然会导致血液酒精含量检测结果失准，经科学研究表明，低温保存对血液质量影响较小，在高温或者常温保存下，血液质量变化快，导致由凝血和发酵现象，血液酒精含量结果偏高。也是基于此，为了确保血液酒精含量结果测试的准确性，以上两个标准提出了对血样需要低温保存的规定。
然而，本案提取血样后，未进行低温保存，而是将两个血管外漏在常温之下送检，又时值夏日，这样既影响血液酒精含量检测结果，又严重违反法律程序。根据《刑诉法解释》第98条第3款规定，送检材料、样本因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据，故在案的两份鉴定意见不能作为定案的根据。
【附案例：邓二精危险驾驶案：达州市达川区人民法院（2018）川1703刑初31号刑事判决书】
（二）不是由交通警察将颜某某带至医疗机构抽血，违反法律规定
根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条，由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二条第（5）项：“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效”。《石家庄市公安局交通管理局查处酒醉驾交通违法行为工作规范》第九条第二项规定，“提取血样，应当有不少于两名交通警察或者一名交通警察和两名警务辅助人员在场”。本案不是由交通警察将颜某某带至医疗机构抽血，提取血样时，没有交通警察在场，及对血样提取过程全程监控，实际上也不是由交通警察完成送检，因此从提取血样和送检环节都是违法的。
（三）达不到固定血样的要求，送检的血液是否系颜某某的血液，不具有唯一性
《石家庄市公安局交通管理局查处酒醉驾交通违法行为工作规范》第九条第四项规定，“对每名当事人应当提取两份血样，使用带编号的真空抗凝管盛装，由提取血样的医护人员写明当事人姓名、抽血时间、医护人员姓名等内容，并装入专用密封袋封装。”本案中，从医院监控看，血样提取人员没有在盛装血样的血管上记录上述信息，而是由一名辅警在记录，也不清楚记录什么内容。而且根据没有记录医生签名过程，在封装前没有对血管拍照、录像，没有在执法记录仪下读出采血管编号和密封袋编号。如此操作达不到固定血样的要求，送检的血液是否系颜某某的血液，不排除合理怀疑，不具有唯一性。
（四）两次酒精含量的鉴定结论数据相差较大
公安机关委托鉴定机构对颜某某做出的两次酒精含量的鉴定意见不一致，血液酒精含量检测数据相差较大，无法依据两次相互矛盾的鉴定结论认定颜某某体内的酒精含量，故认定颜某某构成犯罪的事实不清、证据不足。
二、呼气酒精含量检验结果不能作为定案的根据
（一）本案颜某某不具有以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人呼气酒精含量检验结果达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”
本案中，颜某某被三名警务辅助人员带至铜冶镇中心卫生院抽取血样，颜某某在抽取血样之前并没有脱逃行为，因此颜某某不具有可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形，故本案呼气酒精含量检验结果不能作为定案的根据。
【附案例：怀化市中级人民法院刑事判决书（2018）湘12刑终519号（马玉湘危险驾驶二审刑事判决书）】
（二）《现场笔录（一）》、呼气检测仪检测结果告知单系事后伪造的证据，不具有合法性，依法不能作为定案的根据
在案的《现场笔录（一）》和呼气检测仪检测结果告知单记录的地点、时间、询问人、执勤民警均与客观事实不符。根据在案的呼气照片显示，颜某某是在医院呼气的，而不是《现场笔录》记载的234国道某学院东门，询问人也不是董某某和王某某，而且询问人董某某、王某某签名笔迹明显与现场笔录的笔迹不一致，事实上也没有在某步兵学院东门对颜某某制作笔录，该《现场笔录（一）》系事后伪造的。
另外，呼气检测仪检测结果告知单记载的地点、时间与实际的时间、地点情况不符。董某某和王某某实际上没有出警执勤，没有对颜某某进行酒精呼气检测，董某某和王某某的签名是事后补签的，一方面《现场笔录（一）》和呼气检测仪检测结果告知单系伪造的，不具有合法性，另一方面，没有执法权的温某龙、杜某南、赵某聪单独执法，对颜某某进行呼气检测的行政行为不具有合法性。
综上所述，在案血样未低温保存，程序违法，血液酒精含量鉴定意见不能作为定案的根据，呼气酒精含量检验程序违法，其结论不能不作为定案的根据，颜某某也不具有可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形，故现有证据不足以证实颜某某醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪。
尊敬的合议庭法官：
综上诉述，我们认为：
法律既要保障公务活动的顺利开展，尊重执法机关的权威，但更要对执法机关的权力进行合理限制，只有执法机关能够尊重法律规则，社会大众自然也会对执法机关保持足够的敬意，就会对法治多一份信心。反之，如果执法机关无视规则、破坏规则、擅权专断，那么我们普通民众也难以遵纪守法，敬重权力。
本案是温某龙等人的职务行为不具有合法性，不是在依法执行公务，颜某某的行为不符合妨害公务罪的构成要件，不成立妨害公务罪。虽然颜某某涉嫌酒后驾驶机动车，但对其酒后驾车是否构成危险驾驶罪，无法达到证据确实充分的证明标准，不能证实颜某某构成危险驾驶罪。
最后，在当前依法治国的形势之下，如何理解立法精神，严防冤假错案，严格准确适用法律是对每一个司法工作者的重大考验，最后恳请合议庭能够正确认定本案事实，大胆准确适用法律，严格审查犯罪构成各要件，做出经得起法律、历史和社会公众检验的判决。依法判决颜某某无罪，以防冤假错案。
以上辩护意见，敬请采纳。谢谢法庭！
颜某某的辩护人：
河北世纪方舟律师事务所
李耀辉律师
2021 年 6 月 4 日
