解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》

来源：《人民检察》2021年第13期

作者：刘太宗（最高人民检察院第四检察厅副厅长、一级高级检察官）；赵玮（最高人民检察院第四检察厅主办检察官、三级高级检察官）；刘涛（最高人民检察院第四检察厅四级高级检察官助理）

为深入贯彻落实习近平总书记关于打击治理电信网络诈骗犯罪工作的重要指示要求，依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪及其上下游关联犯罪，更好地维护人民群众的合法权益和社会和谐稳定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）近日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）。现就《意见（二）》的制定背景、主要考虑和基本内容介绍如下。

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制定背景与过程

党中央高度重视打击治理电信网络诈骗犯罪工作。近年来，在党中央的统一领导下，全国各级检察机关全面落实习近平法治思想，加强与相关部门协作配合，坚持惩、防、治并举，积极开展打击治理工作，取得了明显成效。2018年至2020年，检察机关每年分别起诉电信网络诈骗犯罪4.39万人、5.71万人和7.45万人，年均增长30%以上。

但在信息网络快速发展的时代背景下，电信网络诈骗依然持续高发、高位运行，作案方式逐步由电信诈骗向网络诈骗转变，作案窝点由境内向境外转移，技术手段不断演变升级，已成为当前发展最快、严重影响人民群众安全感的刑事犯罪，也给司法实践带来许多新的难题和挑战。“两高一部”曾于2016年12月制发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），在实践中发挥了重要作用。但是面对新形势新变化，面对不断出现的新情况新问题，《意见》已难以完全适应当前打击治理的需要。

为此，2020年1月，由国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室（以下简称“国务院联席办”）牵头，最高检第四检察厅会同最高法刑事审判第三庭和公安部刑事侦查局，启动《意见（二）》研究起草工作。其间，多次征求相关部门意见。在认真研究反馈意见、充分吸收近年来各地打击治理经验做法的基础上，“两高一部”进行了多次会商修改，形成了审议稿。最高检第十三届检察委员会第六十七次会议和最高法审判委员会刑事审判专业委员会2021年第四次会议分别审议通过了《意见（二）》。2021年6月，“两高一部”会签后共同向社会发布，《意见（二）》正式实施。

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起草的基本思路和主要考虑

在起草过程中，我们根据当前电信网络诈骗犯罪案件的新特点，聚焦打击治理此类犯罪的新形势，以问题为导向，注重针对性、规范性和实用性。

一是坚持从严打击总体要求。如前所述，电信网络诈骗犯罪已成为严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定的“毒瘤”。公安、司法机关必须始终坚持依法从严惩处的基本方针，织密刑事法网，加大打击力度。《意见（二）》突出体现这一方针，将跨境电信网络诈骗犯罪作为“重中之重”严厉惩处。同时，进一步突出强调，对于犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，包括出资人、实际控制人等，以及利用未成年人、在校学生、老年人等特殊群体实施电信网络诈骗犯罪的，依法从严惩处。

二是聚焦全链条打击。近年来，电信网络诈骗犯罪产业化、链条化趋势明显，成为打击治理的难点重点。同时，随着国内打击力度加大，越来越多的犯罪分子组织人员到境外对境内居民从事诈骗，跨境化趋势日益凸显，带来许多跨境取证等方面的问题。因此，在当前形势下，惩治电信网络诈骗犯罪必须牢固树立系统观念，实现上中下游全链条打击、境内境外一体治理，尽最大可能挤压此类犯罪的生存土壤和发展空间，《意见（二）》有针对性地完善相关司法对策，为打击治理提供法律依据。

三是紧贴办案需求。《意见（二）》共17条，均是针对新形势下打击治理电信网络诈骗犯罪出现的新情况、新问题，也是聚焦基层司法人员在办案中遇到的突出困难，解决电信网络诈骗犯罪的管辖连接点完善和并案管辖标准，明确涉“两卡”（即手机卡、信用卡）案件中帮助信息网络犯罪活动罪的适用条件以及境外案件办理的实体和程序问题等。《意见（二）》在充分研究基础上，有针对性地提出相应适用法律意见。

四是吸收实践经验。近年来，公安、司法机关积极开展打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动（如“断卡”行动等），成功办理了一批重大案件（如“长城行动”等），取得了积极成效。通过上述工作开展，摸索、总结出不少有益的办案制度和经验做法。《意见（二）》充分吸收这些经验做法，提炼上升为制度规范，为一线办案提供法律支撑。

五是汇聚集体智慧。在《意见（二）》起草过程中，最高检第四检察厅会同最高法、公安部相关部门多次集中商议，多次到各地包括边境办案一线调研办案难点和需求，尽可能全面掌握侦查、审查起诉和审判此类案件的第一手情况，在现行法律框架内提出符合司法规律和办案需求的意见。

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《意见（二）》的主要内容

《意见（二）》主要包括以下六个方面的内容。

（一）完善电信网络诈骗犯罪案件管辖

案件管辖主要体现在第一条和第二条。其中，第一条适当扩张了电信网络诈骗犯罪案件的管辖地，第二条进一步明确了关联案件并案处理的问题。

1.关于第一条。在《意见》的基础上，《意见（二）》从适应网络犯罪发展趋势，有利于侦查、有利于诉讼的角度，对管辖作出了必要补充和完善，将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡、信用卡的开立地、转移地、藏匿地等，即时通讯信息的发送地、达到地等，以及硬件设备的销售地、入网地、藏匿地等认定为电信网络诈骗犯罪地，纳入刑事管辖范围内。

《意见》对电信网络诈骗犯罪案件的管辖已有较为明确的规定，确立了电信网络诈骗犯罪案件管辖的基本框架。但随着网络犯罪的链条化、产业化、跨境化发展，原有规定已不能完全满足司法实践需要。如，《意见》规定服务器所在地为犯罪行为发生地，但目前电信网络诈骗窝点70%在境外，服务器也基本在境外，且有不少采用云服务器，实际所在地难以确定，原有规定在实践中难以适用。又如，《意见》规定诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地为犯罪行为发生地，这主要是针对电信诈骗设置的。但是，当前犯罪分子多是通过网络即时通讯工具进行联系、实施诈骗，并没有拨打电话、发送短消息的行为，难以据此确定管辖。此外，从侦查实践看，当前，不少案件侦破是从实施诈骗犯罪的信息流、资金流、设备流入手，多是通过查获用于违法犯罪活动的手机卡、信用卡等通讯联络、支付结算工具设备，“顺藤摸瓜”进而查获电信网络诈骗犯罪分子。这些工具设备与电信网络诈骗最终实施密切相关，围绕这些工具设备适当扩张管辖连接点，既符合管辖要义，也适应实践需要。

当然，随着管辖连接点的进一步扩大，往往同时有多个地方对电信网络诈骗犯罪拥有管辖权。在征求意见过程中，有的同志提出第一条的规定可能会导致“沾边就管”的情况，产生管辖冲突。对此，我们认为，这是两个不同层面的问题。适当扩大此类犯罪的管辖连接点，主要是从有利于侦查、有利于诉讼角度考虑，并不必然导致上述情况的发生。而对于上述情况，一是在出现管辖权冲突时，仍要严格按照《意见》的相关规定来理解和处理。多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。二是检察机关加强对管辖权的实质审查，对案件涉及的连接点细致审查分析，确保法定管辖原则落到实处。三是无论最终由哪个地方管辖，公安、司法机关都要坚守案件质量底线，依法公正处理。

2.关于第二条。当前，围绕电信网络诈骗犯罪所形成的上下游关联犯罪链条长、环节多，且相互交织。同时，利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的情况越来越多。对上述情况进行并案处理，由同一地公安、司法机关进行侦查、起诉和审判，有利于全面查清犯罪事实，方便诉讼活动，提高诉讼效率，实现全链条、全方位、一体化打击。这也符合2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中法院、检察机关、公安机关可在职责范围内并案处理情形的相关规定。

起草过程中，有的同志提出，对于利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，即认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，是否过于宽泛？我们认为，一方面，作此规定符合司法实践。例如，犯罪分子架设非法第四方支付平台，可能为多个诈骗团伙洗钱，资金之间相互交织，并案处理有利于查清案件事实和推进后续诉讼。另一方面，为了避免过于宽泛的理解，造成将并无实际关联或关联度较弱的案件并案，实践中应当作相对限缩的理解。例如，对于“同一网站”，主要理解为专门用于实施违法犯罪或者设立后主要用于犯罪的网站。需要注意的是，该条明确是“可以”并案，并非“应当”并案。法院、检察机关、公安机关根据实际情况，如案件复杂程度、关联程度、诉讼进程、办案力量等情况，综合评判，决定是否并案处理。

（二）明确境外电信网络诈骗案件办理的法律适用问题

这一问题主要体现在第三条、第十四条和第十五条。其中，第三条进一步完善了参加境外诈骗犯罪团伙但犯罪数额难以查证的行为人的刑事责任追究问题；第十四条对境外取证的证据效力相关问题作出规定；第十五条对境外羁押期限折抵刑期问题予以明确。

1.关于第三条。在原有诈骗罪司法解释和《意见》的基础上，对诈骗罪“其他严重情节”的适用情节，在实行数额标准和数量标准并行的基础上，予以完善。制定该条，有其特殊的背景和意义。当前电信网络诈骗犯罪窝点主要在境外，对这类案件的打击治理存在客观困难：一是诈骗犯罪集团的金主、主犯基本隐藏在幕后，往往难以将其抓获归案。二是受境外法律规定、执法环境等因素影响，境外取证难度较大，很难将诈骗事实、金额与具体的犯罪嫌疑人完全对应。三是当前诈骗犯罪分子多是使用即时通讯工具、社交软件作为通联工具实施诈骗。诈骗过程中既没有拨打电话，也没有发送短信，更无法统计诈骗网站被浏览次数，《意见》第二部分第四条关于构成诈骗罪的相关规定，难以完全适应新形势需要。鉴于上述原因，《意见（二）》第三条在《意见》相关规定的基础上，进一步加以完善，以更加严密打击境外电信网络诈骗犯罪的刑事法网。

在司法实践中，适用第三条需要注意以下四个方面：一是行为人必须参与境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施具体的诈骗犯罪行为，例如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗群内烘托气氛或者“养号”等等，只是诈骗数额难以查证。二是只适用于行为人在境外对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪，不适用于在境内实施的诈骗行为。三是犯罪情节须达到一定的严重程度，即一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外诈骗窝点的。之所以如此规定，是考虑出境的时间和次数体现了犯罪嫌疑人参与境外团伙的程度，反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。之所以规定为30日，主要是从司法实践看，犯罪分子到达犯罪窝点后，还需要经过一段时间的培训。一般而言，经过30日，犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并实施了相关诈骗行为，具有较大的社会危害性。对于“多次”的理解，至少是3次。四是允许行为人提出反证，即“有证据证明其出境从事正当活动的除外”。

2.关于第十四条。近年来，跨境电信网络诈骗案件的办理，受司法体制、执法习惯、法律规定等差异的影响，公安机关赴境外取证成本高、难度大，实践中情况也比较复杂。对于这些境外收集、提取的证据材料，如何审查采信，之前缺乏明确的标准，影响案件办理。为此，《意见（二）》参照近年来办理境外电信网络诈骗案件的有益做法，从有利于惩治犯罪、依法推进诉讼的角度考虑，结合我国刑事诉讼法规定的精神要求，明确对于境外移交的证据，如果境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，并非一律否定其证据效力，而是允许公安机关进行补正，对证据来源、移交过程等作出书面证明并加盖公安机关印章，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

3.关于第十五条。司法实践中，大部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人被境外警方抓获后，在正式移交我国之前，往往在境外已被羁押一段时间。境外羁押期限是否予以折抵刑期的问题，之前一直存在争议。在办理“长城行动”系列专案时，为有效解决这一问题，最高检会同最高法、公安部认真研究，参考我国与多个国家签订的司法协助条约，认为境外羁押期间可以折抵刑期。主要考虑：一是体现我国法治的公平正义和人文关怀。如果不予折抵，对于在境外被同时羁押，但因引渡程序持续时间不同而影响宣告刑期的，难以在法理上进行合理解释，对不同被告人也不够公平。二是有利于国际刑事司法合作的开展。我国与多个国家的双边司法协助条约中均设置了此类规定，在“长城行动”等案件办理中已经得到实践运用，取得了良好的效果。《意见（二）》第十五条将实践做法上升为制度规定，明确对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。

（三）严密对电信网络诈骗上下游关联犯罪的刑事规制

刑事规制主要体现在第四条至第六条，以及第十一条、第十二条。其中，第四条至第六条主要是对上游关联犯罪行为，包括妨害信用卡管理、侵犯公民个人信息和伪造身份证件行为的刑事规制进行规定；第十一条是对下游非法转移资金的关联犯罪行为的刑事规制进行规定；第十二条主要针对先到案的上下游犯罪嫌疑人、被告人能否先行追究刑事责任问题予以明确。

1.关于第四条。主要明确“单位结算卡”属于刑法规定的“信用卡”。无正当理由持有他人的单位结算卡，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，可以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在“断卡”行动中发现，犯罪分子为迅速接收、转移、套现赃款，除了大量收购他人信用卡外，对公账户和单位结算卡由于可信度高、交易额度大的特点，更为犯罪分子所青睐，在黑灰产市场的价格很高。根据中国人民银行《关于规范单位结算卡业务管理的通知》的相关规定，单位结算卡是指由发卡银行向单位客户发行、与单位银行结算账户相关联，主要具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能的支付结算工具。从其功能看，符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对“信用卡”的规定。当然，要构成本罪，还应当符合相关司法解释关于罪量的规定，即无正当理由持有的数量应达到5张以上。

2.关于第五条。该条包含两款内容，第一款主要针对在实施电信网络诈骗犯罪中侵犯公民个人信息的问题，在传统个人信息种类的基础上，将“具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息”认定属于公民个人信息。主要基于两点考虑：一是2011年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将传统的“账号密码”列为公民个人信息。但随着网络经济的发展，电信网络诈骗案件中被告人主要利用具有信息发布、即时通讯和支付结算功能的软件工具实施犯罪。对于这些互联网账号密码进行批量注册、贩卖，已成为支撑电信网络诈骗犯罪的黑灰产链条上的重要一环。为此，《意见（二）》将非法获取、出售、提供具有上述功能的互联网账号密码的行为，明确列入侵犯公民个人信息的违法犯罪范围。二是随着信息技术的深入运用，人脸、虹膜、声纹等生物识别信息日益用于网络软件的注册、登录、支付，发挥着与传统的账号密码相同的功能作用。2017年施行的网络安全法第七十六条第（五）项也将个人生物识别信息列入个人信息范围。从实践情况看，非法获取人脸信息等生物识别信息的情形呈现日益增长态势，危害十分严重，人民群众反映强烈。考虑到司法实践发展和需要，并与网络安全法相关规定保持衔接，《意见（二）》明确对于非法获取、出售、提供上述生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

第二款规定参照2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，对批量互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。这里的“除外”是指对于信息不真实或者重复的，应予扣除，不计入信息总条数。

3.关于第六条。随着网络技术的发展，传统犯罪日益向网络迁移发展，身份证的使用场景也发生了很大变化。随着网络实名制要求的落实和网上申办渠道的开通发展，身份证件网上认证已成为必要环节，个别不法分子为规避实名制管理，通过“深度伪造”技术，以“使用他人真实的姓名、身份证号码等身份证件信息，同时替换他人身份证件相片”的形式通过网上实名验证。此种行为虽未伪造出实体身份证件，但能通过网上认证，已实际具备了实体身份证件的功能，严重妨害了国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件，可以该罪定罪处罚。关于适用该条的入罪门槛把握，目前司法解释关于刑法第二百八十条的适用，仅就伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书的情形规定了3本的入罪标准，并没有就伪造其他身份证件行为设定入罪标准。参照最高检法律政策研究室2016年《关于〈关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示〉的答复意见》，检察机关在办案中应当根据案件的具体情况处理，注意把握行政处罚与刑事处罚的衔接，注意把握行为的社会危害性。

4.关于第十一条。该条对与电信网络诈骗犯罪相关的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为方式作了补充。为有效打击为电信网络诈骗转账、套现、取现等犯罪行为，《意见（二）》在《意见》基础上增加了当前三种常见的方式。即（1）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；（2）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；（3）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。这些行为的共同特征在于其异常性，明显区别于普通的转账行为和正常的市场交易行为，综合案件情况，可以认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但同时允许被告人提出反证。

5.关于第十二条。主要针对电信网络诈骗犯罪实行犯未到案的情况下，先到案的其他上下游犯罪嫌疑人、被告人刑事责任追究的问题。对此，相关司法文件已有类似规定，但分散在不同的文件中。《意见（二）》结合打击电信网络诈骗犯罪和“断卡”行动司法实践，对相关内容进一步整合。设置本条规定，主要是基于随着犯罪链条的增长以及诈骗窝点大量转移到国外，要及时、一并查获电信网络诈骗犯罪团伙及上下游关联犯罪的难度很大。实践中，公安机关往往会通过侦查诈骗犯罪的信息流和资金链，先行抓获提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的犯罪嫌疑人。对此，即使电信网络诈骗犯罪分子未能到案，但诈骗犯罪行为可以确认的，就可以先行追究先到案行为人刑事责任。这里的“诈骗犯罪行为可以确认”是指，有证据证实被帮助的对象行为已经符合电信网络诈骗相关犯罪构成要件，达到了犯罪程度。

（四）进一步明确涉“两卡”案件适用帮助信息网络犯罪活动罪的相关标准

相关标准主要体现在第七条至第十条。主要是基于“断卡”行动以来，公安、司法机关在打击涉“两卡”犯罪中适用帮助信息网络犯罪活动罪的司法实践做法，作了相应的梳理总结。其中，第七条明确非法交易“两卡”行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为；第八条、第九条结合“断卡”行动实践，进一步完善帮助信息网络犯罪活动罪“主观明知”和“情节严重”认定问题；第十条主要针对不法电信网络经销商为电信网络诈骗犯罪提供帮助行为认定的问题。

1.关于第七条。该条明确，为他人利用信息网络实施犯罪而具有下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。当前，随着电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势日益凸显，非法交易的“两卡”被大量用于电信网络诈骗犯罪，发挥着基础设施作用，打击治理涉“两卡”违法犯罪势在必行。为此，2020年10月，国务院联席办部署开展“断卡”行动，集中打击非法交易“两卡”的行为。《意见（二）》在总结“断卡”行动经验做法基础上，将非法交易“两卡”相关行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为，予以刑事打击。

需要注意的是，本条对于信用卡、手机卡交易行为作了相应区分。其中，对于信用卡，指向收购、出售、出租本人和他人的信用卡，具体包括信用卡、资金账户、具有支付结算功能的互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等；对于手机卡，指向收购、出售、出租他人的电话卡，具体包括手机卡、物联网卡、流量卡等，未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪圈。

之所以作出上述区分，主要考虑：一是从地位作用看，信用卡和电话卡都是电信网络诈骗犯罪中的常用工具，但实践中，信用卡多被直接用于转移诈骗资金，此时诈骗行为往往已经既遂，直接危及被害人财产安全。因此，使用非法交易的信用卡与诈骗犯罪的关联度更为紧密，社会危害性更大。而使用非法交易的手机卡，多是用于拨打诈骗电话、发送诈骗短信或是通过即时通讯软件聊天“引流”等，往往是诈骗的预备或者实行行为，是否诈骗成功还有一定的不确定性，相较于信用卡，对合法财产侵害的紧迫程度相对较弱。二是从开办数量看，目前我国基础通讯运营商主要有三家（即移动、电信、联通），每个人能开办的电话卡为每家运营商5张，合计最多15张。而能开办信用卡的金融机构数量众多，个人能开办的信用卡数量较大。相较于信用卡，对手机卡更易于从源头加强行政管控。《意见（二）》作此规定，既符合刑法谦抑性要求，也给行政执法、信用惩戒预留必要空间。三是与“断卡”行动要求相契合。根据“断卡”行动方案要求，明确非法交易手机卡，主要是打击收购、贩卖团伙，而不是非法出售个人手机卡的个人。

2.关于第八条。帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定一直是司法实践的难点问题。《意见（二）》对于主观明知认定，一方面，进一步明确要坚持主客观综合认定的思路。要结合出售、出租“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。对于主观明知认定，司法实践中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定明知。《意见（二）》对此提出总体性要求，进一步明确认定主观明知的标准要求，实践中要根据具体案件情况全面综合把握。

另一方面，在总结司法实践经验基础上，增加了两种可以依法认定为主观明知的具体情形。2019年最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定了6种具体认定主观明知的情形。但随着实践的发展，根据“断卡”行动情况，结合案例综合分析，对于两种相对明确可以认定明知的情形予以规定，即收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的，以及电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。

之所以规定这两种情形，主要考虑：一是相较于个人信用卡，单位支付结算账户开办门槛高、交易额度高，因此金融监管机关对于申请开立的用户有着更高的要求和约束。特别是随着“断卡”行动逐步深入，相关部门进一步加强对申办这类账户的监管和警示提醒。不得随意出租、转借和买卖单位支付结算账户，应当成为申办用户需要遵守的基本要求。从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为。甚至一些违法犯罪个人、团伙，专门注册空壳公司、开设单位支付结算账户出租、出售，社会危害很大。综合以上因素，本条规定对于收购、出售、出租单位支付结算账户的行为，可以认定具有帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。二是银行、电信、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，从事非法交易“两卡”的行为，突破、规避了行业内部风险防控和监管制度，不仅为诈骗犯罪提供了极大便利，还往往涉及侵犯公民个人信息等犯罪。对这些行业从业人员的要求要高于一般社会公众，对其实施的非法交易“两卡”行为，结合所从事的职业特点及行业监管规定，可以认定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。

3.关于第九条。《解释》第十二条规定了认定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的6种具体情形，但在办理涉“两卡”案件中，对于这6种情形的标准把握不尽相同，且对交易“两卡”数量较大的行为，现有规定难以涵盖。因此，为了更好地解决实践中认定标准不一问题，对于非法交易“两卡”数量较大的，规定了两种情形，符合其中之一的，可以认定为第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

之所以分别规定信用卡5张和手机卡20张的数量标准，主要考虑：一是与《解释》相协调。《解释》第十二条第（四）项规定“违法所得一万元以上的”属于情节严重。结合当前黑灰产市场上“两卡”交易基本价格，《意见（二）》对非法交易信用卡、电话卡的数量分别作了5张、20张的数量要求，与“违法所得一万元以上”保持大体平衡。二是与妨害信用卡管理罪司法解释相协调。根据最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。因此，对于非法出售5张信用卡的行为，收购人自然属于非法持有他人信用卡“数量较大”，可能构成妨害信用卡管理罪。与之相衔接，对于非法出售信用卡行为人的入罪数量标准也应当以5张为宜。三是与现有的开办卡管理规定相适应。根据现有开办手机卡的规定，单个人最多能办理15张手机卡（即一家运营商开办5张卡），因此如果行为人交易20张手机卡，则基本可认定为职业贩卡人。这既属于当前“断卡”行动打击的重点对象，也与《意见（二）》第七条第（二）项规定的“帮助”行为相对应。四是出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映犯罪情节和危害。从打击治理电信网络诈骗犯罪的实践看，“两卡”多以“四件套”“八件套”的形式成套出售，且大量被用于实施电信网络诈骗和网络赌博等违法犯罪活动，基本没有合法用途，社会危害严重。结合主观因素和客观实践，出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映出行为人帮助他人实施信息网络犯罪的社会危害性。

需要注意的是，一方面，本条主要是设置了帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的两种认定情形。实践中，行为人非法交易“两卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不能仅以行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定，仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路，结合各方面因素综合认定。同时，要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度。例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。另一方面，本条在《解释》第十二条第一款的基础上，增设了两种情节严重的具体认定情形，第十二条规定的6种情形仍然适用，实践中需要根据具体案情综合准确适用。

4.关于第十条。实践中，诈骗分子利用电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转移赃款的情况较为常见。从办案实践看，侦查人员往往通过调查经销商入手追溯诈骗行为，有的经销商以正常经营活动为由，既不配合调查也不终止交易，严重影响案件的办理。为此，对于已被公安机关明确告知交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，经销商仍与其继续交易，符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的，可以此罪追究刑事责任。制定过程中，有意见提出对于此种情况也可能构成诈骗犯罪共犯、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。考虑到实践中情况较为复杂，故增加规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以适应具体办案实践，体现规定周延性。

（五）进一步明确宽严相济刑事政策

当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的集团化、团伙化、链条化的特点，往往涉案人员较多，各层级、各环节人员皆有，且地位作用、具体行为、危害程度、获利数额、认罪态度等各不相同，需要更加注重刑事政策的运用，确保罪责刑相适应，实现打击治理“三个效果”的统一。《意见（二）》设置专条（即第十六条）分列三款对在电信网络诈骗犯罪案件办理中如何准确适用刑事政策作了细化明确。主要包括以下三个方面内容：

一是落实宽严相济总体要求。这一要求适用于案件侦查、审查起诉和审判各个环节。公安、司法机关在办理此类案件中，要注意全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重和无罪、罪轻证据，依法准确认定案件事实。要重视收集审查证明诈骗犯罪集团、犯罪团伙组织架构、内部分工、利益分配等方面的证据，明确各犯罪嫌疑人的层级地位、具体行为和作用大小。要结合犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，依法定罪量刑，做到罪责刑相适应。

二是突出重点从严打击。对于犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，包括出资人、实际控制人等，依法从严惩处。针对司法实践中，一些犯罪团伙利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施电信网络诈骗犯罪活动，社会危害更大，也应当依法从严惩处。对于上述人员，结合案件具体情况综合认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，该羁押就要予以羁押，一般应提出从重的量刑建议，并严格控制适用缓刑的范围。

三是区分对象从宽处理。准确区分电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的主从犯，对于经应聘入职仅领取少量工作报酬、按照工作指令仅从事辅助性、劳务性工作，参与时间较短、诈骗数额较少、发挥作用较小的从犯，以及初犯、偶犯等，依法从宽处理。对于犯罪嫌疑人中的未成年人、在校学生等，坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况，落实“少捕慎诉慎押”理念，更好教育帮助其认识错误、悔过自新、投入正常学习生活。

（六）其他规定

1.第十三条主要针对公安机关通过信息化系统异地调取证据的采信问题。电信网络诈骗犯罪跨域性特征明显，之前多是采取异地协作调取、协作地公安机关盖章后邮寄的方式，耗时长、效率低，不适应现实办案需要。近年来，公安机关加大侦查信息化建设，特别是“公安部电信诈骗案件侦办平台”建立后，能够有效确保调取材料的真实性、客观性，在提高办案效率方面发挥了积极作用。为此，参考2011年“两高一部”《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第六条关于调取犯罪嫌疑人、被告人户籍证明的相关规定，对于公安机关通过信息化系统调取证据材料的证据能力及调取程序规范问题作了相应规定。《意见（二）》明确，调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。同时，规定了司法机关的审核责任，只有经审核证明真实的，才能作为证据使用。

2.第十七条主要是对涉案财物的追缴和返还提出要求。追赃挽损问题，人民群众十分关注。特别是当前网络犯罪黑灰产业链日益成熟发展，电信网络诈骗资金进入涉案账户后，迅速被分散、转移、取款，甚至转移到境外，追赃挽损难度很大。为此，《意见（二）》第十七条规定，突出强调在办理此类案件时，公安机关、检察机关和法院要坚持把司法办案和追赃挽损紧密结合起来，加大工作力度，及时查封、扣押、冻结和追缴涉案财物及其孳息，并及时返还被害人；如不足以全额返还的，应当按照被害人被骗金额的比例返还，以更好落实以人民为中心的要求。

转自：刑事实务、刑法典实务

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