时间：2022-10-07 16:37:05来源：法律常识
走私罪是复杂的跨境经济犯罪，往往涉及货主、供应商、揽货人、货代、报关行、承运人、境内买私人等多个主体，涉及组织策划、资金投入、组织货源、跨境运输、申报进境（绕关进境）、境内收货、销售谋利、分红等多个环节。因此，走私罪常表现为共同犯罪形式。
在共同犯罪中，共犯人之间的主从犯认定问题，通常是法院审理的重点，也是辩护人辩护的重点。而走私共同犯罪，既具备共同犯罪的共性，也具备其特殊性。本文将以共同犯罪的主从犯认定的一般原则为切入点，结合走私罪的特点，探讨走私共同犯罪的主从犯的认定的具体标准，并以此为基础，总结走私罪从犯辩护的策略。
共同犯罪主从犯的认定的一般原则
（一）刑法规定
关于共同犯罪主从犯的认定，首先从刑法规定中找依据，具体为刑法第二十五条至二十七条，规定如下：
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
由上述规定能看出，主犯是“在共同犯罪中起主要作用的”的人，从犯是“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的人。所以，我国刑法对主从犯主要是从作用上来区分，同时兼顾分工上的区分。
刑法规定虽然明确，但是由于“主要作用”与“次要作用”在区分上存在模糊性，导致实务认定中经常存在争议，立法机关也没有针对该问题作出进一步的规定。
（二）最高院观点
现有司法解释中，未有专门针对共同犯罪主从犯认定问题的解释（仅在针对某一罪名或某一类型案件的司法解释中略有涉及该种犯罪的主从犯认定问题），仅在最高院编著的《刑事审判参考》中有关于该问题的论述。
《刑事审判参考》总第87集第790号指导案例中指出，“对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查”。将该案例中的主要观点摘录如下：
1.区分主从犯的目的：解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。
2.区分主从犯的一般原则：对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。
3.区分主从犯的例外原则：对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人，即使没有直接实施实行行为，一般也应认定为主犯。
4.在同案犯都是实行犯的情况下，按照犯意提起，犯罪过程中的分工、地位、作用，活跃程度，参与时间长短等来进行认定。
（1）犯意提起：行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯；行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小分别认定为主犯或者从犯。
（2）分工、地位、作用：分工指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度；地位指的主要是考察行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯；作用指的主要是考察行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。
（3）活跃程度：对于在犯罪过程中表现十分积极的行为人，即便不是造意犯，也不宜认定为从犯。
（4）参与犯罪过程的时间长短：参与犯罪的共谋、预备、实行、销赃等全过程的共犯人，比只参与某一阶段的共犯人，更应认定为主犯。
（三）学界观点
刑法教科书和著作中，也有不少关于主从犯认定的论述，比如在陈兴良主编的《刑法总论精释》中就提出，在认定起次要作用的从犯的时候，要从地位、罪行大小、对犯罪结果所起的作用上考虑：
（1）地位
首先，从犯在共同犯罪活动中处于从属的地位，尤其是在集团犯罪与聚众犯罪中，从犯听命于首要分子，一般不参与犯罪活动的策划，而只是接受任务，从事某一方面的犯罪活动。
其次，要看其实际参加犯罪的程度，从犯在共同犯罪中不起主要作用。
（2）罪行大小
从主观上来说，对共同犯罪故意的形成起主要作用的，罪行较大，是主犯。对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，对共同犯罪的故意的形成起次要作用的，罪行较小，是从犯。
从客观上来说，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用，罪行较大，是主犯。否则，就是罪行较小，是从犯。
（3）对犯罪结果所起的作用
在共同犯罪中，大多数情况下都是具有物质性的犯罪结果的，虽然各共同犯罪人的行为与这种犯罪结果的发生都存在因果关系。但原因力的大小却是不同的。那些对犯罪结果所起的作用较小的人，是共同犯罪中的从犯。
同时，该书主张，应当把以上三个方面综合起来考察，尤其是应当把主观与客观结合起来，既考察共犯人在共同犯罪故意形成中的作用，又要考察共犯人在犯罪实施中的作用。
（四）总结
1.刑法条文对主从犯的规定具有高度概括性，在实践中无法直接适用，仍需要对行为人在共同犯罪中起主要作用还是次要作用进行判断。
2.最高院第790号指导案例论述较为详细，在实践中可以作为重要参考。
3.学术界的观点与最高院指导案例大部分内容相同，仅在角度上略有差异，实践中也可以作为说理的参考。
走私共同犯罪主从犯的认定
对走私共同犯罪的主从犯的认定，既要坚持共同犯罪主从犯认定的一般原则，也要结合走私罪的特殊之处。
走私罪与其他犯罪相比，有跨境犯罪、经济犯罪、行政犯罪等诸多特点；走私罪也并非单一罪名，根据走私对象的不同，分为十几个不同的罪名；而根据走私方式的不同，走私罪又可分为直接走私和间接走私，直接走私又分为通关走私、绕关走私、后续走私等，各种走私方式又会细分为各种不同的具体方式（见下图）。
本部分将按照走私方式的不同来展开，分析不同方式下走私罪主从犯的认定。下面逐一进行分析。
（一）通关走私的主从犯认定
1.以藏匿方式通关
以藏匿方式通关的，旅检通关行为或者跨境运输行为是主要实行行为。组织、策划、指挥藏匿运货的人，实施藏匿运货的人，一般均为主犯；对藏匿运货起到接应、帮助作用的人员，一般为从犯。
2.以伪装方式通关
以伪装方式通关的，改变走私物品外形或者包装的行为是实行行为。组织、策划、指挥伪装操作的人，实施伪装操作的人，一般均为主犯；配合、帮助实施伪装操作的人，以及运输、仓储、出纳等人员，一般为从犯。
3.以伪报税号、原产地等方式通关
以伪报税号、原产地等方式通关的，制作虚假单证，虚假申报货物品名、税号、原产地、数量等信息的行为是主要的实行行为。组织、策划、指挥虚假申报的人，实施虚假申报行为的人，一般均为主犯；对伪报进行配合、帮助的人，运输、仓储、出纳等人员，一般为从犯。
4.以低瞒报价格方式通关
以低瞒报价格方式通关的，制作虚假单证，低瞒报价格行为是主要实行行为。组织、策划、指挥低瞒报价格的人，实施低瞒报价格行为的人，一般均为主犯；对低瞒报价格进行配合、帮助的人，运输、仓储、出纳等人员，一般为从犯。
（二）绕关走私的主从犯认定
1.陆上绕关走私
以陆上绕关走私的，陆上绕关进出境的行为是主要实行行为。组织、策划、指挥陆上绕关进出境的人，实施陆上绕关进出境的人，一般均为主犯；其他实施配合、帮助行为的人，如接应、仓储、搬运、装卸、望风等人员，一般为从犯。
2.海上绕关走私
海上绕关走私的主从犯认定与陆上绕关走私差不多，不同点在于，很多海上绕关走私的对象为成品油等大宗货物，采用轮船等较陆路而言更为庞大的运输工具，需要船长及船员众多人员操控。对于陆上绕关而言，运输主体一般为主犯，而对于海上绕关，有必要区分船上人员的不同地位、分工和作用来进一步区分主从犯，职位比较高的船长、大副等，如果起到重要作用，一般认定为主犯，而普通船员、厨师等一般为从犯。
（三）后续走私的主从犯认定
未经海关同意将保税货物、减免税货物擅自销售并以虚假材料核销账册的行为，是后续走私的主要实行行为。组织、策划、指挥销售和假核销的人，实施销售、假核销的人，一般是主犯；为销售和假核销提供帮助的人，运输、仓储、出纳等人员，一般为从犯。
（四）间接走私的主从犯认定
1.直接非法买私
《刑法》第一百五十五条第（一）项规定，“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的”，以走私罪论处。
根据该规定，直接非法买私的，亦应被追究刑事责任。买私人是走私人的对向犯，帮助走私人完成了走私过程，使走私的货物、物品能够迅速销售和扩散。但在整个走私链条中，买私的地位和作用都比走私要弱，因此一般属于从犯。
2.水上走私
《刑法》第一百五十五条第（二）项规定，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”，以走私罪论处。
该规定即俗称的“水上走私”，主从犯的认定参照前文绕关走私即可，此处不再赘述。
走私共同犯罪从犯的辩护策略
（一）辩护角度
结合共同犯罪区分主从犯的一般原则，并考虑走私犯罪的独有特点，可以从主观方面和客观方面进行从犯辩护。
1.主观方面
（1）看行为人是否是提起走私犯意的人，如果不是提起犯意者，可将此作为认定从犯的情节。
（2）虽然是造意者，但行为人没有实行行为，看其提出犯意对实行走私行为的人影响大小，若实行走私行为的人本来就有犯意，行为人提出犯意对实行者影响不大，可将此作为认定从犯的情节。
2.客观方面
（1）预备阶段：看行为人有没有参与走私的组织、策划工作，若未参与，可将此作为认定从犯的情节；看行为人是否参与走私资金的投入，若未参与资金投入或者投入较少，可将此作为认定从犯的情节。
（2）实行阶段：看行为人是否参与实施了走私，是实施了走私构成要件的行为，还是辅助行为，若实施辅助行为，可将此作为认定从犯的情节；虽然实施了走私构成要件的行为，但如果是受命于上级、雇佣者、领导者，不体现其个人意志，也可将此作为认定从犯的情节。
（3）事后阶段：看行为人是否参与了事后的销赃和分红，若行为人未因走私而获得分红或者获利很少，可将此作为认定从犯的情节。
（4）整个过程：看行为人参与走私环节的多少、过程的长短，若行为人仅参与了其中某一个环节，或者参与过程较短，可将此作为认定从犯的情节。
（二）辩护方法
1.梳理人物关系，建构共犯模型
大部分的走私共同犯罪的共犯人都比较多，共犯人之间分工合作、环环相扣，要想在他们当中区分出主从犯，必须梳理清楚共犯人之间的人物关系，建构共同犯罪的模型，还原共同犯罪的全貌。下面介绍三种梳理人物关系的方法。
（1）梳理上下级关系，建构权力模型
在由犯罪团伙或者单位实施的走私案件中，团伙或单位中往往有上下级领导与被领导的关系。在团伙或单位中起组织、策划、指挥作用的人，对走私罪的发起、实施有着绝对的控制权，居于权力金字塔的顶端；而听命于前者的一般管理人员，居于权力金字塔的中部；而不承担任何管理、指挥职能，仅仅实行具体犯罪行为、帮助行为的人，则居于权力金字塔的底端。
这样，一个由下到上的权力模型便建构完成，能比较直观的反映走私犯罪中的上下级关系。在权力金字塔中，越是居于底端的共犯人，越容易争取被认定为从犯。
（2）梳理上下游关系，建构业务模型
因为走私犯罪往往涉及采购、报关、跨境运输、收货、销赃等不同阶段，各个阶段可能由不同的主体完成，梳理上下游之间的关系，将整个犯罪过程以链条的形式完整地呈现出来，再从中锁定实施走私犯罪构成要件行为的关键主体，凸显其主犯地位，其他主体的从犯地位则不证自明。
以某绕关走私案为例：A为进口商，在联系好境外的货源后，将货物进口事宜全权委托给B办理而不过问B如何进口（仅知非正常报关进口），B采用了绕关走私的方式将货物运至境内，然后B联系C通过国内运输将货物交给A，A将货物销售给D（明知货物非正常报关进口）获利。建构模型如下：
通过梳理，显而易见，B作为绕关走私的具体实施者，是毋庸置疑的主犯。而C、D等其他主体，甚至货主A，因为没有实施走私罪构成要件的行为，有很大的机会被认定为从犯。
（3）梳理主被动关系，建构供受模型
在最高院第873号刑事指导案例中，有关于“包税走私”认定主从犯的论述：“对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报低报的手段走私货物的，一律认定为主犯”；“对那些为贪便宜、节省生意成本，在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯”。
指导案例的观点概括来说，在包税走私中，若通关公司处于主动地位，是走私犯罪的供体，应认定为主犯；若货主处于被动地位，是走私犯罪的受体，可以认定为从犯。该案例代表了“包税走私”型犯罪中较难认定主从犯的一种情况。除此之外，还有较容易认定主从犯的情况，即货主占主动地位、通关公司占被动地位的情形，在这种情况下，货主是造意者，主动联络通关公司实施走私，应认定为主犯，而通关公司根据参与程度的不同，可以认定为从犯。
总结来说，以“包税走私”为代表的一类走私犯罪，共犯人之间的主被动关系、供受关系对于认定主从犯而言尤为重要，辩护人可以梳理主被动关系，归纳出供受体模型（分为下图中两种），主张供体为主犯，受体为从犯。
2.比较责任轻重，反向论证主从
在最高院第790号指导案例中，有提到区分主从犯的目的，即“在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。”换言之，如果不区分主从犯或者错误地区分主从犯，就会导致各行为人罪责刑不匹配。反过来说，如果主从犯的认定导致各行为人的罪责刑不匹配，说明对主从犯的认定存在错误。
以上观点为我们从反向论证主从犯提供了思路。
以某走私共同犯罪为例。行为人A、B、C为走私罪共犯，经A提议后三人共同出资本金走私进口货物，A出资较多，B、C出资较少；A为走私行为的主要实施者，B实施了帮助行为，C除出资外未实施任何行为。控辩审各方对于A为主犯、C为从犯没有争议，只是对于B是主犯还是从犯存在争议。按照三段论的结构分别展示控方和辩方的立场及相应的量刑结论如下：
控方立场
辩方立场
对于本案而言，如果辩方采用正向论证法，一般是从小前提入手，论证B的从犯身份，然后得出B罪轻的结论。但在控辩双方相持不下的时候，正向论证难以取得效果。这种时候，辩方可以采用反向论证，从结论入手，论证控方“结论错误”：
（1）B的责任远不及A，控方主张对B与A都判处重刑，没有拉开B与A之间的差距；
（2）B的责任应与C相同，控方主张对B判重刑、对C判轻刑，导致B与C差距太过悬殊。
然后，再由“结论错误”反推出控方“小前提错误”，得出：B应该是从犯。
3.引用类案类罪，类比说服法官
（1）引用类案的裁判观点
2020年7月27日，最高院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行》，该意见不仅适用于民商事案件，也适用于刑事案件。该意见第十条明确指出“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”
该意见为辩护人提供了有力支持。在正面论证难以获得效果的时候，不妨检索类案的裁判观点来佐证辩护意见的正确性，以取得说服法官的效果。
（2）引用类罪的规定
对于部分比较常见或者典型的罪名，司法实践中已经有较为成熟的区分主从犯的标准，甚至有的已经被写进了司法解释当中，可以作为我们为走私罪辩护的重要参考；另一方面，在走私罪之下，对于某些走私罪名或者某类型走私案件的主从犯认定，也已经有定论，可以作为其他走私罪名、其他类型走私案件的参考。此处试举三个例子进行分析。
①《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》规定：对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯；对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。
该规定虽然针对走私成品油犯罪，但是对所有的海上走私犯罪甚至是绕关走私犯罪都有一定的参考价值，该规定指出对于“受雇用的联络员、船长等管理人员”可以认定为从犯，类推适用各种绕关走私的“过货人”均可以认定为从犯，除非其“走私犯罪中起重要作用”。
②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。
该规定虽然针对非法集资案件，但是由于其所针对的单位犯罪、共同犯罪相交叉的情况在走私罪中也大量存在，因此对于走私罪也有参考作用——在参与走私罪的上下级单位未被认定为单位犯罪的情况下，在两级单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员为主犯，其他积极参加走私罪的人员为从犯。
③《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》规定：对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。
电信网络诈骗案件中被招募发送信息、拨打电话的人员，与部分走私罪中的揽货人员极为相似，若揽货人员也属于“参与时间相对较短”、走私“数额相对较低”或者“从事辅助性工作并领取少量报酬”，辩护人也可以引用该规定主张揽货人员为从犯。
总结
综上所述，走私共同犯罪在犯罪主体、行为方式等多方面具有特殊性，在区分主从犯时，既要坚持共同犯罪区分主从犯的一般原则，也要考虑具体走私案件的实际情况。实践中做从犯辩护时，要善于运用多种方法向检察官、法官全面呈现行为人的地位、分工、作用等要素，并检索相关的类案、类罪观点加以佐证。当然，无论何种辩护策略，都不能脱离案件事实和基本证据，在尊重事实和证据的基础上选择最有利的辩护角度和辩护方法，才能真正维护当事人的利益，确保罚当其罪。
本文作者：山东文康律师事务所 裴吉科、赵徽平律师
