刑事辩护，取保候审案例题

从32起亲办无罪、取保案例，总结刑事案件成功辩护的5条金律

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

题记：基于对无罪的渴望，取保也成为当事人及家属无奈之下的一种选择，这也是特定环境下，可以接受的一种现实路径选择。但这一路径的达成，是可谈讨、可研究、可归纳总结而实现的，绝非玄妙的虚无，也不是各路知识拼凑的起来的“纸上谈兵”。

8月12日，在北京转东北办案的途中，回想起最近刚收到的判决：2.7亿非吸案的梁总被判一年十个月。对此家属杨女士表示可接受。而我思考的，是对这样原本无罪的案件，怎样尽力终止在尽可能早的时间内，或者提前取保？我相信，对有无罪基因的案件，需要的是终极辩护方法的探寻。而思考的参照样本，是自己4年来32起无罪和成功取保的案例。

刑事辩护在我看来，可通俗地归纳为发现问题、分析问题、解决问题三个过程。在这个过程中，实现成功辩护，落实七个环节非常重要。

一、发现问题

这个阶段，就是接案后通过会见、阅卷，发现案件中存在的问题。在这个阶段，专业律师介入宜早不宜迟，而专业律师亲力亲为，才是发现案件问题的关键。

对此，我不认同什么技术决定论。电子信息技术可以帮助人，但人，始终是核心的因素。这是因为，会见、阅卷，是发现案件问题的开始，而问题的发现，除了当事人告诉你的“口述事实”，更重要的是法律上的事实，特别要重视在案卷宗材料。打官司就是打证据，正是在案的证据材料，而不是别的什么你讲的，或者他讲的，可以左右案件的走向。但对于案件证据，存在哪些问题？这种问题或者那种问题是怎样生成的？这些问题为什么会促成侦查人员有罪的认定？只有通过思考，才能产生对证据的认定予以支持，或驳斥的应对方案。

比如，目前正办理的诺远资产涉嫌非吸案，通过阅卷，笔者发现了几个问题：一是侦查阶段对当事人李某某的“非法所得”，作了远远高出事实的错误估算。究其原因，是证据材料中以当事人最近一年的收入，推算其三年来的总收入。而事实是，李某某三年前入职时，收入只有案发前的约一半，试用期则更少，只有三分之一。二是同案人吴某某，对我当事人李某某的上级，作了夸大的陈述，导致侦查机关认为，李某某是直接向涉案公司总裁负责，但此处的原因无法通过阅卷本身解释。后来通过会见，才了解到，原来吴某某与当事人，曾因费用报销问题，存在过节，导致吴有意在多处作出与事实不符的供述。三是在案笔录显示，侦查机关在讯问中，用了大量篇幅，向当事人李某某了解公司的基本情况。分析其背后逻辑，原来侦查机关的入罪逻辑是：李某某既然知道公司的内部情况，则必然为涉嫌犯罪的高管。知悉公司内部情况，与法律规定的在单位犯罪中起到决策、指挥、操纵、协调的作用，存在根本区别。出现这样的错误，显然是对法条理解和认识不到位造成的。这三个问题的发现，首先是需要花费大量时间去阅卷，其次需要思考和比对。否则，仅仅是字句的罗列，或字句的摘取，而没有经过有经验头脑的过滤，则是不能发现的。

对发现问题阶段，笔者归纳的辩护金律为：一、对在案卷宗材料之间，以及与会见时当事人陈述的比对，二、参照法律规定，对在案证据所起作用的提炼。

二、分析问题

该阶段要分析的是：哪里出了问题？出了什么问题？为什么会出问题？在分析问题阶段，重点是对解决问题方法的取舍。就像医生对症下药一样，考虑对什么样的问题，选用什么样的方法去解决。

比如笔者办理的某外籍人士C某涉嫌对敲式地下钱庄非法经营案。案件中的“对敲式”外汇经营模式，需要三方主体，即境外的外币收购方、境内的人民币支付方、境内的资金过桥方。其具体动作是：境外的外币收购方，通过向持有外币现金的持有者收购外币，再通过国内资金持有方，支付人民币，经国内资金过桥方账户，给付到境外外币出售方所指定的国内账户。至此，“对敲式”外汇交易完成。而案件中的C某，仅系钱庄经营者的一个客户，却因为曾介绍过境外经营者阿龙给其亲戚甄某认识，在不了解地下钱庄经营及利益分配，也没有获得任何收益的情况下，被错误拘捕。该案明显的是案件定性，出现问题，即，将交易方认定为经营者。对此，假设沿用一些“老师”所传授的“数额辩”，花费大量时间去分析涉额数额，因为本案金额达2.8亿多元，由此入手花费大量时间精力不说，更重要的是无异于缘木求鱼，而且耽误宝贵的时间，会贻误战机。

当然,也有案件需要综合多种方法进行辩护。比如今年办结的江苏某非吸案，通过法理辩，在审判阶段开始时，打掉了450万诈骗罪的不实指控。后来在质证、证据核实阶段，再综合运用数额辩、情理辩，使法官认识到定性及数额计算中存在的问题，取得了1.6亿元非吸金额5688万金额无法偿还情况下，三年的轻判。

分析问题阶段的难点在于，如果需要法理辩，而辩护律师法学功底欠缺，效果会大打折扣，甚至错失辩点。对此，成功的方法，是在准确分析的基础上，准备多一套方案，即采用“+1原理”。

比如前述江苏非吸案中，审判阶段对450万的诈骗罪指控，如果从犯罪构成要件分析，因为被害人并非基于错误认识而交付财物，所以仅从诈骗罪的要件出发，也可得出无罪的结论。但要准备多一套讲道理方案，也可以从案件一旦作出非吸和诈骗两罪的判决，这样，就会导致现实中，不可能再出现非吸罪，而都将成为非吸+诈骗罪。原因是，所有非吸罪之所以案发，都是因为集资款无法偿还。在这两套方案中，相对于前者的法理阐释，后面的概括式说理，相当于刑事说理中的“B计划”，通俗易懂，更易于为倾听者消化，更容易达到说服的效果。本案中的法官，正是采信了概括说理，通过退回重新起诉，最终公诉人取消了对诈骗罪的指控。

相对来讲，分析问题所耗费时间是少于发现问题的过程，但对法学功底要求较高。对非法取证的问题如何界定？电子证据质证的核心难题在哪里？司法会计鉴定与审计报告有什么区别与联系？如果之前缺乏相关知识基础，就会很抓狂，甚至错失有效解决有效辩护的机会。对此，本文限于篇幅，不能一一详述所，还是需要平时的积累。

对分析问题阶段，笔者总结的金律包括：三、扎实的法学功底，和对法律法规司法解释的准确搜索；四、对同类案例的精准检索能力。

三、解决问题

总体讲，辩护的重点在法庭，但其实，侦查阶段的37天黄金救援期，与检察官有效沟通，同样可以改变案件走向。在审查起诉阶段，通过羁押必要性审查申请、非法证据排除申请、调取证据申请、特定法律问题的专项法律意见等，都可能影响案件的走向，使当事人走出牢笼。笔者今年初办理的陈某某涉嫌私募基金非吸案，正是在审查起诉阶段被取保释放。

解决问题阶段，法律文书的运用，是解决问题的主要方法，当然要辅之以恰当的口头表达，以及基于丰富司法经验的动态应对。具体应该怎样搭配，既有相对固定的套路，又可以千变万化，而纵使千变万化，又万变不离其宗。

以今年办结的吉林四平某金融犯罪的上游犯罪案件辩护为例，在法庭审判阶段，总体讲，是抓住了发问、质证、辩护、回应等环节，揭示问题、阐明观点、挎问人心，但其实庭前会议的非法证据排除、证人出庭申请、侦查人员出庭申请，均是可能引起法庭注意的。这也是为什么说，有经验的刑事律师，其实是“行走的刑辩艺术师”，而综合辩护效果，是停留在书面上的“纸上谈兵”的知识拼图，所无法比拟的。

解决问题阶段，是刑事辩护的结果产出时期，需要做的工作，是以法说理、以情说法，法理情交融，视情展开动态的全面辩护。刑事辩护之所以魅力无穷，正是因为在这个阶段，其解决问题的过程，是因案而异的，是需要通过现场思辨，引发庭审现场共鸣，或者引起控辩双方共鸣，进而达成无罪的“奇效”。

在解决问题阶段，笔者归纳的辩护金律是：五、专业透彻的书面表达，与浸透同理心、渗透了对案件深入研究、充分说法析理的口头表达相结合，以富有感染力、看似漫不经心实则一举一动皆有深意的微表情、微动作贯穿，通过现场思辨，动态、全息决策，书面与口头双剑合璧，打造一气呵成、直击人心的无罪辩护。

基于对无罪辩护规律的探寻，笔者经历了长期的思索和艰苦的实践。所幸近年所办案件出现不少成功的结果，包括32起无罪和成功取保的案例。为总结经验，提示后来者，也为寻找刑事律师者作提示，特推出《从成功辩例探寻无罪辩护经验谈三十讲》。本篇为第二十讲，此前十九讲包括：《这些年，我所做的无罪辩护》《东北“网”事：扫黑热潮中的不实指控成功不诉》《刑事案件无罪有哪三种可能？重大刑事案件成功辩护有什么方法？》《家长里短式的辩护不可取》《无罪辩护现场思辨的七个要决》《刑事辩护现场思辨的重点》《刑事辩护的艺术：从<绿皮书>看刑事律师的书面辩护》《诛心辩：不可不知的高端刑辩技能》《直击人心的辩护，如何为公诉人所需要？》《怎样打造非法集资案的无罪全辩护》《非法吸收公众存款罪案件，律师该怎样针对司法性文件法理辩？》《非法集资案件，该如何恰当地情理辩？》《什么是重大复杂金融犯罪刑事案件辩护的细节？怎样赢在细节？》《什么是刑事案件的案前辩护？有什么作用？》《非法集资犯罪中，数额辩与无罪辩、证据辩是什么关系？》《非法集资案，数额辩对庭审准备有什么特别要求？》《非法集资犯罪案件，怎样把犯罪数额降下来？》《非法集资案，“从旧兼从轻”刑法原则适用于司法解释类文件吗？》《侦查阶段刑事辩护与刑事控告进阶九法》。敬请关注！欢迎交流、咨询。具体32起成功辩护案例，可加工作微信沟通。微信：jacksoul1503。