建筑工程施工合同法，建设工程施工合同挂靠法律问题研究

建设工程施工合同履行实践过程中，“一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工”的现象屡见不鲜。在此类纠纷中，挂靠施工又占了相当数量。对工程挂靠法律意义、法律后果展开仔细的分析和评估，无论是发包方、被挂靠方、挂靠方（实际施工人），都具有十分重要的意义。

一、挂靠是什么？

挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，以下简称“最高院《建工司法解释（一）》”）中，均未使用“挂靠”的概念。

在法律上，与挂靠等同的法律概念其实是“借用资质”。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高院建工司法解释（一）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。上述法律条款针对的情形，其实就是挂靠。

作为部门规章，住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《发包承包违法认定管理办法》）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该《办法》第十条列举了挂靠的几种情形。

在挂靠关系中，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，获得的对价就是被挂靠人对工程只提供所需要的资质、人员等；被挂靠人同创并不对工程进行实质性的管理。概括地说，与发包方签订了建设工程施工合同的施工单位，未能实际对工程施工进行管理控制的，都可能涉及挂靠。

建设工程挂靠主要有以下特点：

1、不具备承接所涉工程任务资质的单位或个人，借用其他具备承接该项工程任务的单位的资质，以其名义参与投标、订立施工合同、办理施工手续、施工等活动。

2、不具备承接该项工程任务资质的单位或个人为实际施工人，具备承接该项工程任务资质的单位为施工单位。

3、实际施工人不是施工单位的内部人员或机构。

4、实际施工人与施工单位之间各自财务独立，财产权属无隶属关系。

5、实际施工人与施工单位之间的财务系分别独立核算或变相独立核算。

6、施工单位对实际施工人无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

7、实际施工人向施工单位缴纳管理费用，施工单位并不参与施工的实际管理，或者仅仅是形式上管理。

8、施工单位与实际施工人之间约定施工单位不承担技术、质量、经济、施工安全等责任。

如果符合上述特征被认定为是挂靠，则在挂靠法律关系中，实际施工人为挂靠人，施工单位为被挂靠人。

二、挂靠与转包、内部承包的区别

提及工程挂靠，不得不提及工程转包和内部承包。工程挂靠与后二者有很多相似之处，但也存在一定的区别。

《发包承包违法认定管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”转包与挂靠的共同点包括：（一）通常是一方有资质，另一方无资质或资质不符合承揽工程的要求；（二）转发包人与被挂靠人均收取一定费用（管理费）；（三）转承包人与挂靠人均自筹资金，自负盈亏。

转包与挂靠的区别如下：

建设工程内部承包主要特点包括：（一）只能在施工单位内部发生，施工单位下属机构、员工才有资格担任内部承包的承包人；（二）内部承包合同的内容是施工单位与其下属机构、员工履行内部承包的权利义务；（三）施工单位与内部承包的承包人之间是上下级隶属关系，承包人应遵守施工单位的规章制度；（四）在资产所有权上，内部承包人承包经营资产为施工单位所有；（五）内部承包双方在内部独立核算，一般由承包人自负盈亏并向施工单位支付管理费。

建设工程内部承包与挂靠的共同点包括：（一）对外承担法律责任的名义主体均为内部承包的发包人、被挂靠人；（二）通常情况下内部承包人与挂靠人都需要自筹资金、内部独立核算、自负盈亏；（三）均要向内部承包发包人、被挂靠人支付管理费；（四）内部承包发包人、被挂靠人基本不参与内部承包人、挂靠人的实际经营和管理。

内部承包与挂靠的区别如下：

综合上述内容看，在实际施工人不具备项目施工所需资质，并且施工单位不参与实际施工管理的情况下，其辨别法律关系性质方面，首先要看实际施工人与施工单位是否存在劳动关系，如果二者之间存在劳动关系，则基本属于内部承包关系。否则，可能构成转包关系或者挂靠关系。

区分转包关系和挂靠关系，主要看实际施工人是否参与承包权的获取，对外经营是否以自己的名义。如果实际施工人未参与承包权获取，对外经营以自身名义进行，则基本属于转包关系。如果实际施工人未参与承包权获取，对外经营以施工单位名义进行，则基本属于挂靠关系。

现实中挂靠关系大量存在的深层原因：首先，是国家法律对建设工程施工资质实施强监管，在制度上对建筑施工企业市场准入设置了较高的门槛；第二，建筑市场对底层劳务劳动力的需求不稳定，大部分劳动力个体进入建筑行业领域门槛较低，造成实际施工人之间存在严重的恶性竞争。以上二个因素叠加，造成建筑施工领域挂靠现象层出不穷。

从法律规定层面看，借用资质的挂靠行为被法律所严格禁止。在被认定为挂靠关系的情况下，建设工程施工合同应被认定为无效。

尽管依照《民法典》第七百九十三条以及最高院建工司法解释（一）第二十四条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

但是这仅仅是关于价款处理的原则性规定，在实践中，挂靠还涉及如下一系列法律问题：

三、挂靠合同无效的确认

最高院《建工司法解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。需要注意的是，此情形下合同无效有一个条件，即发包人在签订合同时，明知实际施工人（挂靠人）借用资质的事实。如果发包人不知道实际施工人借用资质的，可类推适用《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，认定发包人与施工单位签订的建设工程施工合同有效。与此同时，根据《民法典》第一百四十九条的规定，发包人可基于受到欺诈而对该合同享有撤销权。

四、挂靠管理费处理

工程挂靠，不可避免地会涉及挂靠方向被挂靠方支付管理费。在司法实践中，不同法院对挂靠管理费处理方式也不尽相同。

第一种观点认为，对被挂靠人实际收取的挂靠费应予收缴；对约定收取但未实际收取的挂靠费，被挂靠人无权要求支付。

第二种观点认为，根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，故被挂靠人可以参照挂靠合同约定收取管理费。

第三种观点认为，管理费是否应当支持，应视被挂靠方是否实际从事管理行为分别处理。被挂靠方对于挂靠方实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则进行裁处；被挂靠方为提供管理服务的，对管理费不应支持。

笔者认为，上述处理涉及二个问题，第一个问题，是被挂靠方的管理费在法律上是否应当得到支持；第二个问题，是如果被挂靠方的管理费不应得到支持，对于挂靠方已经支付的该部分管理费，是否应当由法院进行直接收缴？

对于第一个问题，笔者比较赞同上述第三种观点，对于管理费是否应得到法律保护首先要看被挂靠方是否为挂靠方提供了管理服务。如果被挂靠方确实提供了管理服务，管理投入确已物化到建设工程中，挂靠管理费不仅包括了出借资质的费用，还确实包含了被挂靠方投入的成本。

故在此情况下，结合合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，对被挂靠人的实际投入进行核算，对其实际投入部分按照等价有偿原则处理是符合《民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之立法本意的，但是对于管理费中超出被挂靠方实际投入的部分，不应得到支持。

对于第二个问题，笔者认为，基于挂靠行为违法，已经收取并且不应得到法律保护的管理费应当由行政机依照相关规定处理，而不应由法院直接进行收缴。具体操作上，可以考虑由法院向行政机关出具司法建议书。

虽然《民法通则》第一百三十四条第三款规定“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”但是在替代《民法通则》的《民法典》中，已经删除了有关收缴违法所得的相关规定。收缴违法所得，应由行政机关依法进行处理。

五、合同无效时的结算原则

《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。针对该条款，在司法实践中，存在二种不同的解释观点。

第一种观点认为，“参照合同约定”仅限于对合同中计价标准的约定。对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式、工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于法律规定可以参照的范围，不应予以适用。

第二种观点认为，既然施工合同对价格的约定是一个完整的计价体系，从当事人意思自治的原则出发，当事人在合同中关于工程款支付的所有约定，包括付款时间、付款方式、工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等均属于“参照合同约定的范围”，甚至认为在合同被认定无效的情况下，违约金条款因涉及合同扣款也应予以适用。

包括付款时间、付款方式等工程合同计价条款是合同当事方通过协商确定的一个整体方案，基于商业谈判的因素，虽然形式上付款时间、付款方式等条款独立于计价条款，但是这些条款的达成，其实与合同计价条款是密切相关的。因此，即使施工合同因挂靠而被认定无效了，付款时间、付款方式等条款仍应加以适用。

笔者认为，相较于第一种观点对法律条款的限缩解释，第二种观点更为合理。但是对于违约金、赔偿损失方面的条款约定在合同无效情况下是应当适用，从最高人民法院判例看，仍然存在不同的观点。有观点认为，关于违约金、赔偿损失的约定，因其与折价无关，不应包含在“参照合同约定”的范围内。另有观点认为，有关违约金、赔偿损失的约定也是当事人的真实意思表示，在涉案工程已经竣工并经验收合格的情况下，可以参照合同约定计算涉案工程款。

六、实际施工人主张工程款

基于挂靠法律关系的特殊性，在司法实践中，挂靠人主张工程款的具体情况和实现方式是非常复杂的，具体的法律后果也是不一样。受篇幅所限，本文仅讨论挂靠人以被挂靠人名义与发包人签署施工合同的情况。

第一种方式，挂靠人基于合同的相对性，以及与被挂靠人内部结算的安排，直接以被挂靠人名义起诉发包人要求其承担责任，这也是司法实践中最常见的路径，实务中争议较少。

第二种方式，挂靠人以自己名义直接起诉被挂靠人，要求被挂靠人支付工程款。在司法实践中，对这种起诉方式主流的观点是认为，挂靠关系与施工合同关系是不同的，挂靠合同关系无法衍生出工程款请求权。虽然在被挂靠人收到发包人工程款后未支付给挂靠人情况下，被挂靠人负有向挂靠人付款的义务，但是该付款是基于挂靠合同关系，而不是建设工程施工合同关系。在被挂靠人未截留发包人工程款情况下，挂靠人的该项请求应被驳回。

第三种方式，挂靠人基于最高院《建工司法解释（一）》第四十四条的规定，以自己的名义向发包人提起代位权诉讼。对该主张方式，司法实践中争议较少。

第四种方式，挂靠人基于最高院《建工司法解释（一）》第四十三条的规定，以自己的名义，基于实际施工人的地位，要求发包人在欠付被挂靠人工程款范围内对其承担付款责任。对于该方式，司法实践中争议较大，有观点认为挂靠人可以按此路径起诉。另有观点认为上述法律规定中的实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人，并不包括挂靠人。

第五种方式，挂靠人直接以合同相对人名义起诉发包人。这种方式具体是指挂靠人基于事实施工合同关系以合同相对人名义向发包人这种工程款（审理中应通知被挂靠人参加诉讼，但是被挂靠人不参加的不影响审理）。

第六种方式，挂靠人与被挂靠人作为共同原告，起诉发包人支付工程款。这种起诉方式的观点基础，是“被挂靠人也可以要求按照合同约定向发包人主张工程款”。但是在实践中，当事人往往不愿意主动披露挂靠违法的事实，选择该方式的当事人数量极少。

综合分析上挂靠人主张工程款的方式更可以发现，挂靠关系与转包关系是存在很大不同的，挂靠关系不是并不是建设工程施工合同关系的分支，而是完全不同于建设工程施工合同关系的法律关系。无论是发包人、被挂靠人、挂靠人在面对法律诉讼时，基于不同的法律关系特点，选择不同的起诉/答辩策略，法律后果也是截然不同的，有关挂靠、转包、分包法律关系，非常值得建设工程行业的从业者和法律工作者进行深入研究和分析。

文章来源：民商法律实务研究

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