专利权律师，专利律师前景

与其它群居动物相比，人类社会的重要特点在于精细的分工与合作。专业化是分工与合作的前提，是为客户提供优质法律服务的基础，也是资深律师提升效率和创收的唯一路径。律师的专业化是一个大趋势，案件种类繁多，律师个人的精力是有限的，无法精通所有的法律方向，不可能在所有的法律方向为客户提供高质量、专业的法律服务。

在律师专业化的基础上，更进一步的精细分工与合作就是律师的行业化。即在将业务集中于有限的几个法律专业方向的基础上，将客户群聚焦于某一个或几个行业方向。笔者是从专利代理业务切入知识产权法律服务，然后进入律师业。专利代理人早就跨入行业化发展阶段，正规的专利代理机构都把业务划分到为机械行业、电子和计算机（电学）行业、化工行业提供专利代理服务的各个部门。

由于笔者在电学（电子工程、通信、定位导航、自动化、计算机）领域从事了多年研发和市场产品线规划工作，转入专利法律服务工作后自然将服务的客户群聚焦于电学领域。因此，笔者也切切实实地感受到了行业化发展带来的优势与利好。

法考名师钟秀勇在讲述民法的课程中曾经指出，民法是所有的部门法中最平易近人，最容易掌握的。其原因在于：民法涉及的案件事实来源于日常生活，不像行政法与广大非公务系统的考生距离那么遥远。刑法则存在大量硬性的规定，不易为考生所理解。考生所具有的生活经验就是学习民法的基础，民法的规定与考生的生活经验是基本一致的。在考生眼里，民法的规定都显得那么理所当然，原本就应该这样规定。因此，每一个人都是一个潜在的民法专家，老钟的授课只是“唤醒”一个个的民法专家。

包括专利法在内的知识产权法律属于广义的民法范畴，在具有丰富行业经验的行业化律师眼里，其规定同样具有民法“理所当然”的特性。比如，笔者在代理成都优博创公司专利申请工作中，客户的高管就曾提出过方法类发明专利侵权案件取证的问题，并表示如果不能解决该问题，则申请专利对企业而言就不是保护自身知识产权的最佳方式。正是客户的实际需求，促使笔者开始关注和研究方法专利侵权取证问题。

当时，笔者的同事告诉客户，专利侵权取证可以委托司法鉴定机构。同事从业之前的专业方向是化学领域，司法鉴定机构确实可以通过化验分析出化学品的成分。但是成都优博创公司是一个光通信设备供应商，属于典型的通信（电学）领域。根据笔者的行业经验，电学领域的方法专利侵权证据保存于潜在侵权方的产品开发文档和源代码之中。被侵权方无法从潜在侵权方的工作电脑中取得这些证据并将其提供给司法鉴定机构。随后在与司法鉴定机构的工作人员交流中，也证实了电学领域的方法类专利侵权案件，在被侵权方不能提供侵权证据（产品开发文档和源代码）的情况下，司法鉴定机构无法开展鉴定工作。

同样根据笔者在电学领域的行业经验，要证实技术方案被使用（相当于专利侵权），可以采用逆向工程的办法。逆向工程的定义是从已知的产品出发，反向预测出该产品开发或制造的过程、方法或工艺。逆向工程，是一种产品设计技术再现过程，即对一项目标产品进行逆向分析及研究，从而演绎并得出该产品的处理流程、组织结构、功能特性及技术规格等设计要素。逆向工程是国外的黑客定位第三方产品BUG和获取技术方案被使用的证据的主要方法。笔者曾经两次采用黑匣子分析逆向工程方式解决技术方案被使用的证据（Evidence of Use）和BUG精确定位问题。

有一类将测试与动态逆向工程结合的方法称为黑匣子或黑盒子分析，其原理在于针对性地设计测试方案和/或输入，收集并分析程序代码或芯片运行中输出的数据。逆向工程技术及黑盒子分析被广泛地应用在BUG定位和技术方案被使用取证（专利侵权取证）领域。笔者在加拿大读研期间以黑匣子分析逆向工程方式发现并准确定位诺瓦泰（NovAtel）一款产品的重要BUG，籍此进入全球领先卫星导航产品供应商NovAtel北美总部（即卡尔加里办公室）参与研发高精度定位产品。这是本人导师授课的一门研究生课程的课程设计，原本目的是考察NovAtel研发的GPS新信号（L5）接收机工程样机的抗多径干扰能力。由于当时GPS卫星还不能发射L5信号，于是导师团队购入思博伦（Spirent）首款L5信号模拟器为试验提供实际射频仿真GPS信号。在多径试验中出了异常结果，但异常的来源未知。

无论Spirent的L5信号模拟器还是NovAtel的L5接收机工程样机均为新产品，两者都可能存在未发现并解决的BUG。企业不可能向学校开放L5信号源或接收机的内部设计文档、程序源代码等技术资料，即L5信号源和接收机对于我而言都是黑匣子。又由于没有GPS卫星L5信号、其它公司的L5信号源或者L5接收机作为对照，笔者不得不根据自己掌握的卫星导航理论精心设计测试方案，对测试得到的数据进行黑匣子分析来探寻BUG的来源。分析前一轮测试所取得的数据，得出基本的判断，在此基础上设计下一轮测试的方案，再次测试并分析，一轮一轮层层推进。通过黑匣子分析，首先确认了BUG来自NovAtel研发的L5接收机，然后进一步准确定位并分析出该BUG是接收机数字通道部分下属捕获模块的设计缺陷，即信号捕获模块没有对整个扩频码执行码域全局搜索。

笔者曾就职北斗星通导航技术股份有限公司，参与北斗星通/和芯星通星云SOC芯片（Nebulas）和定位导航板卡的开发。星云SOC芯片开发过程中，团队始终以行业top2企业美国天宝（Trimble）公司和加拿大诺瓦泰（NovAtel）公司的产品作为参照物，比较星云芯片与天宝和诺瓦泰GPS接收机产品的各项技术指标，找到差距，加以改进。

在考察扩频码跟踪环路（DLL）输出的原始伪距观测量（即接收机到GPS卫星的距离测量值）时，遇到了麻烦。由于DLL输出的原始伪距观测量中由多径干扰和接收机噪声引入的误差较大，业界一般会使用经典的载波平滑伪距算法，利用载波跟踪环路（PLL）输出的载波相位观测量对原始伪距进行平滑，得到更精确的合成测距结果。但是，团队不知道参照物接收机输出的伪距观测量是否经过了载波平滑，也就无法确定应该用星云芯片的原始伪距还是经载波相位平滑后的合成伪距与参照物接收机输出的伪距观测量进行比较。于是，团队负责人（星云芯片总师）交给笔者一个艰巨的任务，设法查明参照物接收机在形成伪距观测量的过程中有没有使用载波平滑伪距算法。

笔者在卡尔加里大学的卫星导航课程中就学习过载波平滑伪距算法，知道该算法虽然能够大幅降低伪距观测量上的多径干扰和噪声，但是由于电离层在DLL输出的原始伪距和PLL输出的载波相位观测量上产生相反的作用，对前者造成延时，对后者造成相位的超前，二者合成的伪距观测量上的电离层误差会随着时间（即算法的持续运行）逐渐积累，并最终抵消通过降低多径干扰和噪声带来的好处，引入更大的测距误差，业界称其为电离层发散（ Ionospheric divergence）。

电离层发散的确切含义是合成伪距与原始伪距之差呈现出随时间积累、发散的现象。因此，载波平滑伪距算法运行一段时间后就必须复位清零，然后重新开始运行。基于以上知识，笔者从接受任务开始，就直觉对天宝接收机的黑匣子分析应该针对载波平滑伪距算法的主要缺陷电离层发散展开。黑匣子分析的主要手段就是精心规划设计测试方案，使算法技术方案的某种重要（独有）特征在算法的输出数据中显现出来，以此作为算法被使用的初始证据。

最具说服力的算法被使用的证据特征就是算法的缺陷。遵循类似逻辑，在计算机软件著作权侵权取证领域，权利人在软件开发过程中故意加入一些对于实现软件功能没有任何作用的多余代码段。如果在侵权软件中找到相同的多余代码段，则该多余代码段就构成软件著作权侵权的重要证据。前述逻辑可以形象地表达为：如果两名考生的试卷答案相同，相同的正确答案不一定能说明什么问题，但完全相同的错误答案就难于以纯碎的巧合来解释。

不过，教科书只是笼统地指出载波平滑伪距算法会在合成伪距观测量中产生电离层发散的效果，对于如何发散或发散的具体形态却没有更准确地描述。笔者检索文献发现斯坦福大学高级研究工程师Todd Walter（美国导航学会院士、开普勒奖得主、前主席）在其领衔发表的论文中提出用微分方程和差分方程描述和分析合成伪距观测量的各误差项的设想，并将电离层发散明确定义为合成伪距观测量与原始伪距观测量之差。

于是，笔者在此思路指引下，运用微分方程分析了合成伪距观测量的电离层、多径干扰误差项，用差分方程分析噪声，求解出微分方程的完整解（瞬态响应加稳态响应），完成计算机仿真验证；在此基础上，经进一步数学推导求得合成伪距的量测方程，提出载波平滑伪距多频电离层误差估计和消除算法，完全消除或剔除合成伪距中的电离层误差，申请并取得发明专利“一种通过载波平滑进行伪距观测量估计的方法和装置 ”（2010106197744）授权。因专利2010106197744技术方案的实用性和先进性，北斗星通公司要求在专利公开（未提前公开）之前对其严格保密，尽可能拖延业界同行知悉该算法的时间。

鉴于此专利对“基于北斗的多系统多频率高精度OEM板卡”项目作出的贡献，笔者经北斗星通导航技术股份有限公司特别推荐获得中国卫星导航定位协会2015卫星导航定位科学技术奖（省部级）特等奖。以上研发成果全部记载在论文 “Carrier-Smoothing (Hatch) Filter Performance Analysis and Algorithm Enhancement on Ionosphere-Free Carrier-Smoothed Pseudo-Range Estimation in Multiple Frequencies Context” 中，投往美国导航学会（Institute of Navigation, ION）学术会议PNT 2013。论文顺利通过审稿程序，被PNT 2013会议录用并安排宣读论文。

由于当时任职的企业不同意本人出国（集团下属的另一个子公司刚发生了严重泄密事件而停工整顿，尽管本人在该企业没有参与任何涉密涉军项目），无法赴美宣读论文，于是联系就职于世界第一农业机械制造商，美国约翰迪尔（John Deere）公司GPS部门（为无人驾驶农业机械研发高精度定位芯片）的师弟，请师弟帮我宣读论文。虽然约翰迪尔公司原本就安排师弟参会，我也把论文全文发给师弟并递交约翰迪尔公司审查（美国公司的雇员/研发人员不能未经公司审查授权对外发表研究论文或发布相关信息），但是师弟还是遗憾地告诉我公司不允许他代读论文。

过了一段时间，突然接到师弟的电话，说约翰迪尔GPS部门现在正招人，问我有没有兴趣，并且表示公司会负责申请美国工作签证，约翰迪尔这样的大公司帮员工向美国政府申请工作签证一般不会被拒绝。但是，考虑到我当时的年龄已经超过40岁，再去美国折腾不合适，于是放弃了这次机会。

笔者以被美国导航学会(ION)学术会议PNT 2013录用并安排宣读的论文中对算法的理论研究成果（即数学分析）和计算机仿真结果为基础，根据由数学分析得到并经计算机仿真确认的算法特征（如果电离层引入的伪距误差随时间的变化呈现二次曲线，则经过载波平滑伪距算法处理的合成伪距稳态分量随时间的变化是一次曲线即电离层发散），再次以黑盒子分析逆向工程方式完成上级交予的确定行业龙头的参照物接收机是否使用了载波平滑伪距算法的任务。即有目的有针对性地设计产品测试方案，并从测试取得的数据中寻找由数学分析得到且经计算机仿真确认的算法特征。

我国法院在审理专利侵权案件的司法实践中，也接受控辩双方采用逆向工程的方法就专利侵权事实取证质证。比如，在搜狗诉百度手机汉字输入法的系列专利纠纷当中，双方都主要采用黑盒子分析方式进行专利侵权取证质证工作，针对性地设计测试方案和输入，收集并分析潜在侵权软件的输出结果。在北京搜狗信息服务有限公司诉百度网讯科技有限公司侵犯名称为“在中文输入法中恢复候选词顺序的方法及系统”发明专利案中，搜狗公司仍然采用演示列举的例子和演示结果的方法来举证。搜狗员工在公证人员陪同下，购买三星手机，安装百度手机输入法软件，操作并演示恢复候选词初始顺序。百度公司对上述演示过程无异议，重复同样操作后，在此基础上继续新的演示。百度的演示表明百度输入法改变的是单个候选词在词条内的顺序，而其它候选词相互之间的先后顺序没有发生变化。

法院认为“当原告至少在现象上证明被诉侵权产品具备了涉案专利的全部技术特征，并通过操作演示说明被诉侵权产品具有实施了涉案专利保护的技术方案的高度可能性时，可以认为原告尽到了初步的证明义务。”由此可知，原本是电学领域（通信、计算机行业）通行的证明技术方案被使用的黑盒子分析逆向工程方法，现在已经上升为被我国司法系统普遍接受的专利侵权取证方式。在笔者作为一名行业律师眼里，法院的做法确实是理所当然。

与搜狗公司完全依赖于外部测试和演示的方法（黑盒子分析）相对应，百度公司在与搜狗的系列专利侵权诉讼中，运用的取证手段更加丰富。同样以搜狗诉百度手机汉字输入法的系列专利纠纷当中的“一种获取新词的方法”专利侵权案为例，百度网讯使用反汇编的方法对其自有产品进行逆向工程，目的是获取产品不侵犯专利权的证据。百度否认侵权的关键事实在于，涉案输入法产生首选项的方案并不是将用户输入的词频与预定阈值进行比较，而是利用候选词的词频排序来展现首推项。

百度网讯对涉案输入法软件进行反汇编演示，在庭审中，通过反汇编得到AW25子模块，双方当事人（技术人员）也认可该段汇编语言所编写的代码实现对r4、r5、t6、r7进行堆排序。但是，因确定r4、r5、r6、r7所指代的内容是否与词频相关联，需要进一步通读整个反汇编后生成的代码，过程非常复杂，这一点亦得到百度网讯公司的认可。因而，在庭审中只是明确了涉案产品反汇编得到的代码中存在一个实现堆排序处理的子模块，但是并不能直接得到该子模块堆排序处理的内容是词频，无法推定涉案产品是采用词频排序来确定候选词首推项的技术方案。百度网讯公司提供的证据不足以证明其前述主张，法院对其该项主张不予支持。百度网讯公司举证不能导致一审败诉（见北京知识产权法院（2015）京知民初字第01732号民事判决）。

百度网讯科技有限公司不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第01732号民事判决，向北京市高级人法院提起上诉。审理过程中，原国家知识产权局专利复审委员会于2016年10月27日就百度网讯公司针对搜狗科技公司、搜狗信息公司据以提起本案诉讼的专利号为第200610109732．X号、名称为“一种获取新词的方法、装置以及一种输入法系统”的发明专利（简称涉案专利）提出的无效宣告请求作出第30339号无效宣告请求审查决定书（简称第30339号决定），宣告涉案专利权利要求1-4、10-19、25应予无效；权利要求5-9、20-24、26具备创造性，在此基础上维持涉案专利权有效。

百度网讯公司不服第30339号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2018年8月30日作出（2017）京73行初439号行政判决（简称439号行政判决），以涉案专利权利要求5不具备创造性为由认定第30339号决定相关认定有误，并据此判决：撤销第30339号决定、专利复审委员会重新作出审查决定。专利复审委员会和搜狗科技公司不服439号行政判决，向北京市高院提起上诉。北京市高院于2020年11月27日作出（2019）京行终2016号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。

北京市高院认为，一审法院据以认定百度网讯公司构成侵权的涉案专利权利要求5已经由相关行政判决认定应予无效宣告，且该判决由本院二审予以维持。在本院二审行政判决生效并被履行的情况下，搜狗科技公司、搜狗信息公司必然丧失提起本案诉讼的权利基础，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的上述规定，按照“举轻以明重”的解释方法，本案应裁定驳回搜狗科技公司、搜狗信息公司的起诉。

从行业律师的角度出发，笔者认为百度网讯公司本该在民事一审就赢得诉讼，而不应该如此艰难、经过如此众多的诉讼程序，从民事一审到民事二审，中间还经过专利无效程序和与无效程序相关的行政一审、行政二审。百度网讯公司民事一审败诉的原因是对其涉案输入法产生首选项的方案并不是将用户输入的词频与预定阈值进行比较，而是利用候选词的词频排序来展现首推项的主张举证不能，即举证失败。举证不能的关键在于百度举证证明的目标选择失误。既然百度涉案输入法产生首选项的方案并不是将用户输入的词频与预定阈值进行比较，而是利用候选词的词频排序来得到首推项，那么只须证明百度涉案输入法产生首选项的方案是候选词的词频排序即可。

所有的排序算法应用在本案的候选词排列中达成的都是同一个目的或效果，依照词频的数值从大到小的顺序将候选词一一排列并显示在手机屏幕的选词编辑框里。这种排列的顺序是可见的，法官看不见的只是每一个候选词各自的词频大小。只需要合理设计测试方案，就可以让法官“看见”或者说知晓每一个候选词的词频大小顺序。

因此，如果举证的目标与主张一致，是有可能通过测试与黑盒子分析的方式，向法官演示并证明候选词在手机选词编辑框里是否是以排序的方式（依词频从大到小）排列并呈现在用户眼前。如果能够证明以上观点，那么百度输入法利用候选词的词频排序来展现首推项的主张也就得到了有力的支持。因为首推项是排序后的候选词序列中排在第一位的候选词，即该候选词成为首推项不过是排序后的必然结果，排序之后对应于同一个词条（即拼音输入）的词频最大的候选词总是会出现在该词条候选词序列的第一位，即所谓的首推项。

但是，很遗憾，百度网讯公司在法庭辩论阶段设定的举证证明目标为涉案输入法产生首选项的方案是候选词的词频堆排序。这意味着百度输入法软件不仅对候选词执行了排序，而且需要证明该排序算法是堆排序。不同排序算法的差异并不体现在最终手机屏幕上的候选词顺序上，不深入软件内部是无法提取出该差异并证明软件采用的是堆排序而不是其他某种排序算法。这就迫使百度的工程师不得不采取反编译或反汇编的方式直接从研究软件的程序代码入手进行举证。

行业内的程序员都知道，逆向工程的工作量和难度，反汇编明显大于反编译，故当事人举证优先选择反编译，然后是反汇编。但是，百度的工程师却采取反汇编的方式举证。百度的工程师证明了涉案产品反汇编得到的代码中存在一个实现堆排序处理的子模块，可是并不能直接得到该子模块堆排序处理的内容是词频，无法推定涉案产品是采用词频排序来确定候选词首推项的技术方案。

从行业律师（前程序员）的角度出发，我推测百度的工程师没有选择反编译逆向工程JAVA程序代码的原因是，JAVA程序代码的可读性明显高于汇编程序代码。百度的工程师逆向工程百度网讯公司自己的手机汉字输入法软件，并且向同行搜狗的程序员讲解对应的JAVA程序代码，有可能让搜狗的程序员顺藤摸瓜逆向工程百度网讯公司的手机汉字输入法软件，获取百度网讯公司的手机汉字输入法软件的大量技术秘密和完整技术方案。这样一种结果的出现对百度网讯公司造成的商业利益损失可能远远大于输掉一场专利侵权诉讼。为了保护公司的商业秘密（技术秘密），百度的工程师被迫选择了工作量大、难度高的反汇编逆向工程方式实施举证工作，最终导致举证不能、民事一审败诉。

行业律师的另一大优势是能够更顺利地与客户打成一片，取得客户的信任。笔者的一位同事律师在西南财经大学攻读硕士学位，其导师想申请发明专利。于是，该同事将笔者介绍给其导师某教授。第一次见面时，该教授带领的金融软件研发团队与我方进行一般性交流。研发团队的程序员们同笔者聊起了科技行业和软件开发等话题。

团队的骨干成员还专门说起他考研时原本想报考通信或电子工程专业，因为他不仅喜欢软件开发工作，对硬件开发也有着浓厚的兴趣。笔者和他聊起了自己在上海贝尔做光通信设备研发的经历，首先与同事合作设计电路原理图，然后独立设计印制板电路图，外协加工印制板和装配元器件，硬件调试，软件开发与调试，软硬件联调，系统联机调试，温度和振动试验，验收测试，外场开局等。笔者与教授的研发团队成员们聊得非常开心，同事律师倒被晾在了一边，无话可说。于是，笔者顺利地与该教授签订了专利申请的代理服务合同，至今合作愉快。正如某位同行所说，在专利法律服务领域，甲方更倾向于同有研发经验的乙方合作。

而且，笔者甚至还参与到客户的研发活动中。比如，笔者为成都海澳科技有限公司代理专利申请多年。由于客户对笔者的服务很满意，且随着交流的加深，知道笔者本身也是一位资深的研发工程师。于是，海澳公司邀请笔者参加其线性调频连续波雷达研发项目，负责该毫米波雷达信号处理软件整体架构和核心算法规划与研发。

行业律师本身对于相关行业内生产经营情况的熟悉也能够显著提高与客户打交道时的交流效率，迅速找出客户的核心需求，提升客户的满意度。比如，笔者提供知识产权法律服务的一个大中型国有通信企业，曾经遇到版权纠纷，向笔者咨询如何处理。该国有通信企业收到一个机构的函件，声称其研发人员使用了一款盗版的设计软件，此款软件的供应商是该机构的委托人。

笔者曾经作为研发人员供职于多家国有研究所和企业，知道国有科技企业由于其军工背景，设置了完备的保密机制。具体而言，国有科技企业通常建立了与互联网物理隔绝的内部局域网，研发人员的工作电脑都连接在内部局域网中。企业设立专门的外网机房，外网机房内的电脑连接互联网，供研发人员访问和下载外网上的资料之用。从外网下载的资料先拷贝到私人的U盘上，再经文印室的工作电脑刻录光盘，然后经光盘转入内网工作电脑。

正常情况下，即便国有科技企业的某些工作人员私自安装盗版软件，外部人员和机构也无从得知，无法取证，除非企业内部出现了内鬼。而且，以笔者的经验，研发人员和其它工作人员在外网机房中确实只是浏览网页和下载资料，没有人在外网机房的电脑上安装和使用工作用的大型设计软件。并且，网管人员在外网机房电脑上也只是为一般工作人员开通了游客账号，游客账号没有安装软件的权限。

客户也证实了其研发人员的电脑全部与互联网物理隔绝的事实。因此，此次版权纠纷很可能是一场闹剧，即知识产权碰瓷事件。不过，既然接到了机构的警告函件，客户也不能掉以轻心，必须认真应对。笔者当时建议客户首先检查网络接口有无漏洞，工作电脑上有无盗版软件等。另外，需要理直气壮地正面答复该机构的函件，以免对方和法官误以为本企业心虚，并且借此机会套取对方的情况，了解对方究竟是否掌握切实的证据等。

因此，律师需要从专业化向行业化发展。对于专利律师而言，行业化不仅仅是精准定位后突出优势、匹配客户的有效途径，而且是处理行业相关的专利纠纷案件时的“致胜法宝”。