1中标无效的情形

中标是发包人与承包人签订建设工程施工合同的前提条件，只有符合法规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。

根据现行法律法规的规定，中标无效的情形如以下表1所示：

（表1-中标无效的情形）

2中标无效后的处理方式

根据《招标投标法》第64条和第81条，在中标通知书发出但尚未签订建设工程施工合同的情况下，依法必须进行招标的项目发生中标无效的情形后，应按照以下方式处理：

1、重新确定中标人。是指招标活动中出现违法行为导致中标无效后，招标人可以在评标委员会推荐的其他中标候选人中依法重新确定中标人，或评标委员会依法重新推荐中标候选人。

2、重新招标。是指招标投标活动中出现违法行为导致中标无效的情形下，根据实际情况，从剩余的投标人中重新确定中标人有可能违法公平、公开、公正原则，从而产生不公平结果时，招标人应当重新进行招标，即：招标人应重新发布招标公告或发出投标邀请书，按照《招标投标法》规定的程序和方法进行一次新的招标。

3认定中标无效的权力机构

《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定了中标无效的情形，但没有规定应由谁行使认定中标无效的权力。实践中，存在两种观点：

第一种观点认为，由建设主管部门确认中标无效。理由是：建设主管部门赋有监督执法、受理投诉以及查处招标投标违法行为的职责，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住建部令第43号）第50条规定，由“县级以上地方政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标”，因此，建设行政主管部门行使中标无效的确认权，符合法律法规规定。

第二种观点认为，应由人民法院或依法设立的仲裁机构确认中标无效。理由是：确认中标结果无效不属于行政处罚的种类之一。在《招标投标法》第7条仅规定建设行政主管部门的职责仅限于实施监督并依法查处招标投标活动中的违法行为，而未赋予其中标无效认定权的情况下，仅以作为部门规章的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》设定县级以上地方人民政府建设行政主管部门行使中标无效认定权，是缺乏上位法依据的。宣布产生中标人时意味着合同已经成立，进而应推论确认中标无效之间民事法律后果在于确认合同无效。因此，中标结果有效与否，应由人民法院或者仲裁机构认定。

本文作者赞同第二种观点。理由在于：除了以上所述“《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》是部门规章，其缺乏上位法依据”外，还因为《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》约束的范围仅限于“房屋建筑和市政基础设施工程”，不包括其他类型的工程项目，因此，该管理办法不具有普遍的约束力，不能延伸适用于全部类型的工程项目。

4典型案例

1、非强制性招标项目依法履行招标程序时，在确定中标人前，招标人与中标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，也违反《招标投标法》第四十三条的强制性规定。

【裁判观点】案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于法律规定必须进行招投标的工程，国泰公司、开泰公司、欣成公司2012年5月9日签订的《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程虽非强制性招投标项目，但开泰公司在已经与国泰公司签订框架协议将案涉工程发包给国泰公司并对工程结算定额标准、材料信息价标准等进行了协商约定的情况下，又通过招投标程序将工程发包给国泰公司，该招投标行为违反了上述招投标法的强制性规定，经招投标签订的927合同、928合同均属无效合同。双方在施工过程中形成的《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》，虽系双方在履约过程中对施工合同的补充，但其主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。

参考案例：（2019）最高法民终314号

2、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。对于非必须招标的项目，招标人与“中标人”另行签订的施工合同或类似文件，应为有效。

【裁判观点】根据招投标法第四十三条、第五十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。在施工单位进场施工一年多以后，双方再对工程进行招标投标，存在互相串通的事实，因此施工合同对双方不具有约束力。另外，因案涉项目已不属于必须招标的工程项目，双方另行签订的《施工合同补充协议》系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，对双方具有法律约束力。

参考案例：（2020）最高法民申5441号、（2020）最高法民申5439号

3、在《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施前，应招标未招标的项目，在实施后不再属于必须招标项目的，相关的施工合同有效。

【裁判观点】案涉施工合同签订于2014年8月19日，属于双方未经招投标而签订的合同，虽然在签订该合同时，案涉工程属于必须招投标的工程，但是本案一审审理期间，国家发展计划委员会制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已自2018年6月1日开始施行，案涉民间资本投资的商品住宅不再属于必须招标的项目，是否进行招投标不再影响合同效力，故案涉施工为有效合同。

参考案例：（2020）最高法民申3463号、（2020）最高法民终534号

（完）