增资扩股协议书，投资款计入资本公积

笔者近期遇到的案例为：A公司是B公司的全资子公司。3个月前A公司因为融资需要优化财务报表，于是B公司向A公司转账2亿元，银行流水备注为“投资款”，A公司收到2亿元后，在会计上记入了“资本公积”科目，未进行工商增资的流程。现因另一家公司C公司拟对A公司进行投资，因此B公司想把之前投入A公司的2亿元撤回，因为记入资本公积后，该2亿元将由全体新老股东共同享有，包括新投资成为A公司股东的C公司也按股比享有该2亿元，B公司自然不愿意，遂向律师咨询能否召开股东会形成股东会决议后，直接将这2亿元资本公积定向直接分配回给B。笔者结合上述问题，经过对注入资本公积科目的投资款的分析，形成如下观点：

一、为什么要将一部分投资款记入“资本公积”科目？

将一部分投资款记入“资本公积”科目，通常是投资方与原股东博弈的结果。例如，甲公司原注册资本为100万元，乙公司拟向甲公司投资100万元。甲公司需要这100万元扩大再生产，但原股东不希望将这100万元全部进行公司法意义上的增资，防止自己的股权被过度稀释。而乙公司看好甲公司的发展前景，因此作为博弈的结果，可能将这100万元的投资款分为两部分，50万元记入实收资本，50万元记入资本公积。尤其一些名股实债形式的投资，投资方对于目标公司的日常经营并不关心，且无意行使股东权利，只想赚取固定的收益，且原股东亦不希望投资款全部进入注册资本进而导致稀释原股东所持有的公司股权，因此就将投资款的一部分记入资本公积。

二、记入“资本公积”科目的投资款是否属于《公司法》意义上的增资？

根据《公司法》第二十六条的规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。《公司法》意义上的“出资”即“缴纳注册资本”，“增资”即“增加注册资本”。

而注册资本是法律上的概念，实收资本、资本公积是会计上的概念。注册资本是公司筹集的、由公司章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本，是股东认缴的出资额。实收资本是指投资者按照公司章程，或合同、协议的约定，实际投入企业的资本，或者说，实收资本是公司实际收到的股东的出资总额，是公司现实拥有的资本。资本公积是指企业在经营过程中由于接受捐赠、资本溢价以及法定财产重估增值等原因所形成的公积金。资本溢价是资本公积的重要组成部分，指投资者缴付企业的出资额大于其在企业注册资本中所拥有份额的数额。

投资者以注册资本为基数按持股比例计算的出资额部分，在会计上记入“实收资本”科目，其余部分记入“资本公积”科目。因投资款溢价而记入资本公积的部分，不属于《公司法》意义上的“增资”，在工商登记中的公司注册资本项下也不会因该资本公积的计入而导致变更。

三、记入“资本公积”科目的投资款，股东能否取回？

《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。但并未规定股东不能“抽逃”资本公积金。根据《公司法》第177条以及其他相关规定,公司法项下的减资全称为减少注册资本,即针对公司减少注册资本的规定。对于记入资本公积的投资款股东能否直接取回,《公司法》及其他法律法规并未明确，在司法实务中，各级法院也出现了不同的处理方法。

案例一：天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（有限合伙） 与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司（以下简称瀚霖公司）的投资纠纷（案例索引：（2014）鲁商初字第25号）

山东高院认为: 依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“有下列情形之一的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。”因此，涉案的《增资协议》是合同当事人真实意思表示，但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》上述强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有效。因瀚霖公司在2011年未实现净利润16,000万元以上且在2013年年底未完成上市，故协议约定曹务波购买股权条件已经成就，原告根据合同约定，诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以支持。原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4,200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持。

根据该案例我们可以看出:山东高院认为股东对目标公司增资的注册资本增加部分与公司对赌回购无效，增加的资本公积部分与公司对赌回购有效(即股东有权要求公司返还溢价增资记入资本公积的投资款,而无权要求公司返还注册资本)。

案例二：新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍的投资纠纷案

案号检索: (2009)浙商初字第1号、(2010)民二终字第101号、(2011)浙商终字第36号、(2013)民申字第326号，最高人民法院 再审 (2013)民申字第326号。

案情简介:青海碱业原注册资本为人民币54,806万元，股东为浙江玻璃、董利华、冯彩珍，各持股92.737%、6.537%和0.726%。2007年6月21日，新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《关于青海碱业有限公司增资扩股协议书》(以下简称《增资协议》)，约定新湖集团单方面增资青海碱业，以现金90,460万元认购青海碱业增资后的35%股权，其中29,510.77万元投入注册资本，溢价部分60,949.23万元记入青海碱业的资本公积金。增资完成后，青海碱业注册资本将增加至84,316.77万元，股东及持股比例将变更为浙江玻璃60.279%、新湖集团35%、董利华4.249%、冯彩珍0.472%。协议签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资了人民币合计5亿元，按照约定比例，其中投入注册资本163,115,023.2元，记入资本公积金336,884,976.79元，尚余40,460万元未投入。而后，青海碱业变更工商登记注册资本为84,316.77万元，新湖集团依约持有35%股权，并办理了股东名册的变更记载和相关工商变更登记手续。

因浙江玻璃等对青海碱业的控制，新湖集团未能享受到《增资协议》及公司章程规定的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。新湖集团于2010年9月26日向浙江玻璃、董利华、冯彩珍寄送了解除《增资协议》的通知。并于同年11月22日向浙江高院起诉，请求法院判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还新湖集团出资款中的资本公积金336,884,976.79元，青海碱业承担连带返还责任。浙江高院依照浙高法（2010）284号《关于对以浙江玻璃股份有限公司、光宇集团有限公司及其关联企业为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知》，将该案转绍兴市中级人民法院（以下简称绍兴中院）审理。绍兴中院于2011年5月12日作出（2010）浙绍商初字第95号民事判决。浙江玻璃不服，向浙江高院提起上诉。浙江高院于2011年12月16日作出（2011）浙商终字第36号民事判决，认定：由于浙江玻璃的违约行为致使新湖集团不能实现《增资协议》目的，新湖集团有权解除合同，《增资协议》已实际解除。但新湖集团投入青海碱业的336,884,976.79元资本公积金已成为青海碱业的公司资产，依据公司法资本维持原则和《增资协议》的约定，新湖集团不得向浙江玻璃、董利华、冯彩珍和青海碱业主张返还该资本公积金。新湖集团不服上述判决，向最高人民法院申请再审，最高院作出（2013）民申字第326号民事裁定，认定：在增资协议履行过程中，因浙江玻璃的根本违约行为，新湖集团采用通知方式解除了该合同，但《增资协议》的性质决定新湖集团所诉的资本公积金336,884,976.79元不能予以返还，遂驳回了新湖集团的再审申请。

根据以上案例我们可以得出:最高院认为：增资溢价款已经记入标的公司的资本公积，属于公司资产，股东不得擅自主张返还。

案例三：江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉再审民事判决书

案号检索:（2013）民提字第226号

案情简介:再审申请人江门市江建建筑有限公司（以下简称江建公司）为与被申请人江门市金华物业投资管理有限公司（以下简称金华物业公司）、江门市金华投资有限公司（以下简称金华投资公司）执行异议之诉一案，不服广东省高级人民法院(2012)粤高法民一终字第3号民事判决，向最高人民法院院申请再审。最高院认为：

（一）林金培对金华投资公司的额外出资不是借款，而属于资本公积金，林金培对金华投资公司所谓的借款债权并不成立。首先，金华投资公司1995年设立时，公司章程规定首期投资总额1.46亿元，而公司注册资本只有100万元，故包括林金培在内的各股东还需额外出资，公司章程第十一条也因此规定各股东“应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目“资本公积”部分规定：“一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等……。”对于资本溢价的范围，第二款明确规定“投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款……

（二）资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。

从以上三个案例可以看出，司法实务中对于记入资本公积金的投资款能否抽回的问题，各级法院的认定不一。但从最高法院再审案件的判决结果看，最高法院认为记入资本公积金的出资已经成为公司的资产,股东不得请求返还。

四、取回记入“资本公积”科目的投资款的方法

取回方式为：将资本公积转增注册资本后，再通过法定的减资程序，或者通过转让股权的方式，股东即可将该部分投资款取回。但根据《公司法》第168条“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”也就是说公积金（包括盈余公积金和资本公积金）都可以转增注册资本,但是有比例上的限制，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

根据《公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）第四条的规定“被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。”资本溢价形成的资本公积转为股本税务上不确认收入，该转增股本的公司不缴纳企业所得税。

《公司登记管理条例》中对于以资本公积转增注册资本所需的工商变更登记文件的规定是较为原则的,根据法律实务情况,按以上路径以资本公积转增公司注册资本时,一般需提供以下文件、资料:

1)公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》;

2)同意用资本公积金增加注册资本的股东会决议,股东会决议中主要应载明增资方式、增资的股权额、增资后的最新股本结构和修改公司章程及其他有变动的事项等;

3)章程修正案(主要列示章程变动情况对照表)或新章程;

4)由全体股东出具的《确认书》;

5)《公司股东(发起人)名录(A:法人)》和《公司股东(发起人)名录(B:自然人)》;

6)公司营业执照正副本原件及由市场监督管理部门档案室提供加盖工商局档案专用章的公司章程复印件。

资本公积转增注册资本后，原股东可以转让股权，或者通过减资程序，将该部分投资额转出。股权转让和减资在程序和税务处理上有所不同：

股权转让：

1.股权转让的程序

1）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

2）双方签订股权转让协议，对转让股权的数额、价格、程序、双方的权利和义务做出具体规定，使其作为有效的法律文书来约束和规范双方的行为。股权转让合同应当遵守《民法典》的一般规定。

3）在转让股权过程中，凡涉及国有资产的，为防止国有资产流失，根据国务院发布的《国有资产评估管理办法》的规定，如对国有资产拍卖、转让、企业兼并、出售等，应进行资产评估。股权转让的价格一般不能低于该股权所含净资产的价值或经评估的资产价值。

4）收回原股东的出资证明，发给新股东出资证明，对公司股东名册进行变更登记，注销原股东名册，将新股东的姓名或名称，住所地及受让的出资额记载于股东名册，并相应修改公司章程。但出资证明书作为公司对股东履行出资义务和享有股权的证明，只是股东对抗公司的证明，并不足以产生对外公示的效力。

5）将新修改的公司章程，股东及其出资变更等向工商行政管理部门进行工商变更登记。

2.股权转让的涉税问题

1）增值税：除上市公司、新三板挂牌公司以外的企业股权转让，不征收增值税。

上市公司股权属于有价证券，其股权转让按“金融商品转让”征收增值税。以卖出价扣除买入价后的余额为销售额。适用税率为6%，小规模纳税人适用3%征收率。

2）印花税：企业股权转让所立的书据属于“产权转移书据”税目中“财产所有权”转移书据的征税范围，按所载金额万分之五贴花，转让人和受让人都要交税。

3）个人所得税：个人股东转让股权所得属于财产转让所得项目，应纳税所得额=股权转让价-股权计税成本-与股权转让相关的印花税等税费。适用20%的税率，以转让人为纳税义务人，受让人为扣缴义务人。

4）企业所得税：对于公司股东，转让股权的收入应缴纳企业所得税。应纳税所得额等于股权转让收入减去股权计税成本后的余额，适用25%的税率。

公司减资：

1.公司减资的程序

公司减资需要股东会三分之二以上表决权通过。公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

2.公司减资涉及的税种

1）个人所得税：个人股东对被投资企业减资取得的资产，超出原出资额的部分，按“财产转让所得”，适用20%的税率来计算缴纳个人所得税，原出资额部分不缴纳个人所得税。

2）企业所得税：企业股东对被投资企业减资取得的资产，原出资额部分不缴纳企业所得税；超出原出资额的部分中，被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积部分按照“股息红利所得”确认收入，其余部分按“财产转让所得”确认收入。

五、资本公积金能否定向转增的问题

《公司法》（2004年修订）中第179条规定，“公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值”。而《公司法》（2005年修订）中则将原第179条的规定相应修改为第169条，即“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”。《公司法》（2013年修订）修订后将169条序号调整为168号，内容并未修改。

从以上《公司法》历次修改逻辑来看，删除了有关公积金转增注册资本时，股份有限公司必须按股东原有比例分配的规定。而有限责任公司的资本公积金转增注册资本是否必须按股东原有比例分配自始并未在《公司法》中进行规定。

同时，根据现行《公司法》（2018年修订）第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

作为公司增加注册资本的方式之一，将资本公积金转增公司注册资本时，视为公司股东所有者权益的内部分配的方式之一，可参照《公司法》第34条的相关规定，即全体股东约定一致的，可以不按出资比例分取红利、不按出资比例优先认缴出资。

在公司全体股东一致同意的情况下，部分股东同意放弃资本公积金转增的权利，并形成有效的股东会决议，委托验资机构就公司本次资本公积金转增注册资本事宜进行验资，并办理工商变更登记的情况下，资本公积可以定向转增注册资本。

类似案例：

西藏新盟投资发展有限公司、西藏丰达投资咨询有限公司返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2019）（最高法民申1763号）

裁判要旨：一、关于三再审申请人是否已放弃案涉资本公积金转增股份问题。根据一、二审判决查明的事实，华锐公司在2014年底面临股票暂停上市、公司债券无法兑付的双重风险。如无法妥善化解，华锐公司全体股东和债权人将遭受重大损失。在此情形下，华锐公司引入外部投资人富海中心、汇能中心，签订应收账款转让协议，由富海中心、汇能中心收购华锐公司部分应收账款，相关资金专项用于兑付要求回售的债券，同时华锐公司进行资本公积金转增股本，将相关转增股份让渡给富海中心和汇能中心。华锐公司在上述背景下进行资本公积金转增股本，并非是为了向公司现有股东送股，而是为引入投资人富海中心、汇能中心而支付相应对价。三再审申请人对华锐公司当时面临的困境及华锐公司进行该次资本公积金转增股本的实际意义系明知。其在2014年12月15日召开的临时股东大会上对《关于以资本公积金转增股本的议案》投了同意票，并就该转增股本事项分别出具了承诺函，承诺不可撤销地放弃该次转增股份的全部权利，相应转增股份由华锐公司直接向投资企业派发，由中国证券登记结算公司上海分公司计入投资企业的股东账户等。后富海中心、汇能中心按约付款，华锐公司因此走出了2014年底面临的经营困境，三再审申请人作为华锐公司的发起人股东已实际受益。据此，二审判决认定富海中心、汇能中心投入资金与华锐公司发起人股东让渡本次资本公积金转增股份互为因果，发起人股东同意公司实施资本公积金转增股份与其同意放弃资本公积金转增股份具有一致性和整体性，三再审申请人已放弃其按持股比例获得的转增股份，并无不当。大连重工公司与三再审申请人均系独立的民商事主体，大连重工公司是否按约履行其承诺，不影响三再审申请人依据其承诺履行相应义务。且华锐公司发布的相关公告显示，大连重工公司已出具承诺函，因该公司为国有控股公司，股份让渡事宜将报请相关国资监管部门批准后实施。三再审申请人出具的承诺函载明，函自承诺股东盖章之日起生效。案涉承诺函分别盖有三再审申请人的公章，应视为三再审申请人对承诺函内容的确认，故承诺函均已生效。三再审申请人关于案涉承诺函所附生效要件未成就、承诺函未生效的主张，与其在承诺函上盖章确认的事实相矛盾，该主张不能成立。根据三再审申请人的承诺，三份承诺函均不可撤销，其关于有权撤销承诺函的主张，不应支持。三再审申请人关于华锐公司和投资企业故意隐瞒大连重工公司未同意让渡转增股份的情况，误导其出具承诺函，构成欺诈的主张，亦缺乏事实和法律依据。驳回西藏新盟投资发展有限公司、西藏丰达投资咨询有限公司、西藏新宏投资咨询有限公司的再审申请。

因此，结合上述分析及案例，有观点认为定向转增没有法律障碍，理由是有限公司可以对公司分红、出资等事项不遵循同股同权的原则。此外，还要非常注意的一点是，如果要选择定向转增给某个或部分股东的方式，也要重点关注定向转增的合理性，其实定向转增与无偿转让股权/股份类似。如果合理性解释不清楚或没有各相关方的书面确认，后期因利益问题产生纠纷的可能性较大。

综上，记入“资本公积”科目的投资款从严格意义上而言不属于《公司法》意义上的增资，最高院的部分判例认为股东不能直接取回该部分投资款。但实践中，可以先将资本公积金转增注册资本，再通过股权转让或者减资的方式由股东取回投资款并获得相应的资本溢价，同时，资本公积金转增注册资本时，可以定向转增，但应注意合理性的解释。

本文作者：

王琳，德恒昆明办公室合伙人；主要执业领域为公司上市、并购重组、金融业务、私募基金、民商事诉讼等。

谢峰，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为企业常年法律顾问、公司治理及规范运作、投融资并购、争议解决等。

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