时间：2022-11-11 04:44:07来源：法律常识
好吧，我承认我有点标题党了。（其实之所以开篇就要承认，是因为需要免责，否则就成了传授犯罪方法了。）但是，这篇文章的内容我个人认为绝对值得各位老总们认真揣摩。
我与贪贿案件打了10多年交道，包括在反贪局、纪委监委工作和辞职后从事律师行业。但是有一个问题，我至今没有搞明白。不是我不努力，也不是我不够专研，我也曾请教了很多专家、教授，但是依然没有给我一个值得信服的答案。
这个问题就是：为什么单位行贿罪最高只判5年有期徒刑？
根据我们国家刑法的规定，单位行贿罪，判处5年以下有期徒刑、拘役、管制。而行贿罪，根据情节程度，分为三档：（1）5年以下有期徒刑、拘役、管制；（2）5-10年有期徒刑；（3）10年以上有期徒刑、无期徒刑。
单位和个人行贿都是行贿，为什么以单位的名义去行贿，就要轻这么多？轻的理由何在？
对此，我反正是百思不得其解。我能够找到的比较牵强的理由是：单位是由很多员工组成的，每一个员工背后都有各自的家。为单位谋取利益，就是为这一大帮群体谋取利益。同时，还增加了国家的税收，解决了人民的就业，维护了社会的安定，增进了社会福祉。所以，单位行贿固然有错，但考虑到给人民群众谋了福利，少打几板子，最高判个5年就行了。
上述理由，是我胡编乱造的，一家之言罢了。有教授、学者告诉我，任何法律都有时代特征和历史背景，鼓励发展经济，以经济建设为中心，或许也是立法背景之一。
好了，搞不清楚的事情，有时候留个悬念慢慢思考也是好事，最好老了还搞不明白，顺便可以预防老年痴呆。
作为一名刑辩律师，我想更多要考虑的是：如何把行贿罪辩护为单位行贿罪？
辞职做律师后，我接了很多职务犯罪的案件。凡是接到行贿罪的案子，我第一考虑就是做罪名辩护，把罪名变为单位行贿，其中有成功的，也有失败的。与检察官、法官沟通时，既有很顺利的，也有分歧很大的。
我认为：究竟构成单位行贿罪还是行贿罪，其实质还是要回归到考察“是否为单位谋取利益”。结论很简单，但是往往现实很复杂，因为没有人犯罪是严格按照刑法的规定去犯罪的，否则我们就不需要法官了，只需要一台计算机按程序运行即可判决。
我们可以大致想一下，最标准的单位行贿罪是怎么一个形态，我归纳了一下：
1、为了体现单位意志，那么开个股东会或者董事会，大家一致表决去行贿。
2、为了体现确实是单位送的钱，直接从单位的账户取钱或转账去行贿。
3、为了体现确实是单位谋取的利益，要单位必须收到了对应的钱款，缴纳了税收，提高了员工的绩效。
4、为了体现不是为个人谋取的利益，要股东个人与单位之间绝对不产生财产混同。
上述四点，我认为是单位行贿罪最标准的教科书式样板，但是司法实践中，我敢说没有一例是完全符合上述情况的，原因很简单，“臣妾做不到嘛”。接下来，我们来看，真实生活中，会出现哪些变种？
第一，关于单位意志的问题。这个也是检察官、法官较为重视的一个点。真实生活中，送钱这件事情，历来都是偷偷摸摸的，历来都是一个人去送钱，另外的人即便知道也会假装不知道。所以，其实有没有集体决策，我认为并不重要，法官、检察官也不会过多纠结。
真正出现分歧有两种情况：（1）一人股东或者夫妻两人为股东的情况。（2）员工去送钱，但是股东层、管理层没有授意或者授意的证据不足的情况。
很多民营企业，股东都只有一个人，或者是夫妻店。检察官会说，公司就是你一个人说了算，没有单位意志，所以不是单位行贿。这点上，我想检察官的思路不是完全没有道理，但是从公司法的角度，一人股东的公司股东会决议也是由唯一股东做出的，唯一股东具有双重身份属性，他即可以代表个人，也可以代表公司意志，因此一人股东决定行贿，还是应当构成单位行贿罪。
对于员工未经公司授意决定送钱的情形，我个人认为还应当区分其行为是否与个人收益挂钩。例如公司员工为了销售提成的利益驱动去行贿，虽然客观上也为单位谋取到了利益，但是其本质是为了个人利益，此时应当是个人行贿，而非单位行贿。相反，如果公司员工是纯粹为单位利益考虑，个人没有任何利益，那么应当对个人定单位行贿罪。同时不适用双罚制，对单位不追诉。
第二，关于钱从哪里来的问题。当然如果钱是单位出的，那么定单位行贿罪肯定没有问题。关键是，很多时候单位账户没有钱或者不方便弄钱出来，都是老板自己去外面找的钱，或者安排关联方去送的钱。在这点上，司法实践中争议并不大，只要是为单位谋取不正当利益，钱从哪里来并不重要。
第三，单位实际获取利益的问题。在这点上，整体争议很大。因为实际经济活动中，单位在一个具体的经营活动中，存在大量没有签订合同或者没有来得及签订合同的情况，甚至经营收入也没有进入公司账户。例如在工程分包中，往往都是违法分包、转包，有些公司为了抢进度，先进场后完善合同手续；有些公司不具备资质，由老板个人去挂靠其他公司，然后安排自己公司的员工去施工，收入可能也是进入的个人账户。
对于上述情况，我个人认为其实签不签合同并不重要，只要确实是公司在经营即可，当然辩护人要注意收集相关证据。对于收入进入个人账户的情况，要具体分析。因为在我们国家的民营企业，基本上都是两套账，一套外账一套内账，大量公司的收入、银行存款都存在个人的账户上。如果是存在出纳的个人账户或者由出纳保管的老板个人账户上，由于该类账户本质上属于公司控制的私人账户，在法律上应当定性为公司财产，那么认定单位实际获取了利益应无争议。相反，如果是存在没有由出纳保管的老板个人账户上，则难以认为是单位获取了利益，除非能够证明这些收入又全部用到了公司开支上，显然这很考验辩护人的取证能力（当然前提是合法）。所以，选择辩护人很关键，这也是我在类案上敢于高收费的底气所在，没有金刚钻真的不要揽瓷器活。
第四，关于个人财产与单位财产混同的问题。这也是争议很大的一个点。单位行贿罪专门有一个例外情形，即虽然为了单位的不正当利益去行贿，但是收益归个人的应当按照行贿罪定罪。这种争议，往往发生在一人股东或者夫妻店的公司行贿案中。因为公司就一个股东，老板自己说了算，经常往公司借钱、报账、挂往来款。如果认定个人财产与单位财产严重混同，确实就不能够定单位行贿罪，而应当定行贿罪。此类案件的关键在于认定财产混同的程度，我想刑事案件比民事案件的认定标准应当要严格才对，且举证责任在公诉人，辩护人在证据的梳理上一定要细致，这也很考验能力和水平。
好了，本文虽然大体上是与律师同行探讨的法律问题，但我想各位老总、企业家也应当反思一下自己的行为，做到起码的合规经营。
话不多说，点到即止！
